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max公式怎么用在法律程序视野中“拉德布鲁赫公式”和新程序主义互补论文

作者:高考题库网
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2020-10-12 19:06
tags:拉德布鲁赫公式

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2020年10月12日发(作者:屠家骥)
在法律程序的视野中初探“拉德布鲁赫公式”和新程序主义的互

摘 要:面对多元 价值并存、冲突、选择的现代法律生活,新程
序主义提供了一个良好的商谈平台,但是由于缺乏相对的价 值位阶
而或将违背法律经济主义等基本实践规则。”拉德布鲁赫公式”作
为法学领域中著名的价 值理论,为法的安定性和法正义性、法的合
目的性的统一提供了理论支持,而当具体运用时或出现无法很 好地
确定”法的安定性和法正义的矛盾难以忍受”的范围是什么。本文
以法律程序的视角,分别 对新程序主义和”拉德布鲁赫公式”做一
个简述,并试图探讨二者是否存在互补的可欲性。
关键词:拉德布鲁赫公式 新程序主义 互补
一、拉德布鲁赫的法律程序观及”公式”
(一)拉德布鲁赫的法律程序观
拉德布鲁赫的法律程序观首先建立在”法官独立性”的基本原
则之上。所谓”法官独立性”,其内涵在于”法律具有自身之目
的”。那么什么是法律自身独具 的目的呢?拉德布鲁赫的法哲学思
想的核心和旨趣就在此处,其指的是一种法律理念,包括正义、合目的性和法的安定性,是三种价值的统一。
法律凭借这三种价值,与国家目的相分离。即使法律的 合目的性
和国家相联系,但是法律的正义与安定性成功地使法律”脱离”国
家。因为正义所欲求 的是超越国家的一般性和平等性,法的安定性
所欲求的是有效性,而这些与国家目的是不绝对重合的。用 拉德布
鲁赫的话说,就是”(法律)它凭借着其他两个标志逾越了国家的
框架”。①因此,对拉 德布鲁赫而言,法律和目的关系就是”法律
从目的中产生和这些目的有效性的独立性一再重复于实体法和 形
式法之间的关系中”②借此,拉德布鲁赫实现了法律独立性。根据
他的《法哲学》一书,拉德 布鲁赫的法律程序观主要有三个方面:
第一,法律具有不同于其他事物的独特目的,程序法作为法律的
一种,也拥有其自身的独特的目的,换言之,拉德布鲁赫具有程序
本体主义的思想;
第二,程序法的目的是帮助实现实体法,但是它不依赖于实体法
而有效,二者不互为前提;
第三,程序法的法安定性和实体法的法安定性会有不同。
拉德布鲁赫从法律程序的视野提出了 他认为的法律问题的来源
--即法律价值的并存和冲突。那么,当法律程序和法律实体的价值
或 理念发生冲突时,将如何选择?拉德布鲁赫提出来的解决方法就
是所谓的”拉德布鲁赫公式”。
(二)简述”拉德布鲁赫公式”
1946年,拉德布鲁赫针对审判纳粹时遇到的法律问题,在 《法律
的不法与超法律的法》中提出了所谓的”拉德布鲁赫公式”,其可
以理解为:
(1)实证法或法的安定性具有优先地位;
(2)法的正义和法的合目的性必须考虑;
(3)当实证法和正义之矛盾难以忍受,则该实证法可视为”非
法”的法律。
拉德布 鲁赫认为,提出法的安定性优先的目的在于维护社会的安
定,而维护社会安定的原因在于以功利的法则, 亦即合目的性,在
社会中的不同群体之间实现利益分配,以求最大限度地实现正义。
那么,为何以法的安定性为优先? 法的安定性优先之意义在于
其契合了法律统治的本质要求, 及其符合社会控制的效益规则。”
采取功利法则作为分配标准,是因为正义本身具有模糊和不确定
性。而功利法则的相对性则决定了不同的功利性和价值观在分配过
程中会导致社会秩序的失衡,所以需 要用法的安定性原则加以调
和。”③但是法具有除安定性之外的另外两种理念,即合目的性和
正 义。在法哲学的层面上看,法要作为完整的法,必须同时实现三
种价值的统一,而正义作为法的内核,无 论在历史层面、理论层面、
还是实践层面,都应该作为法的终极目的。因此,拉德布鲁赫提出
当 有”难以忍受矛盾”之时,法的安定性要让步于正义。
二、新程序主义
(一)新程序主义产生的背景
西方程序主义观已经进入多元化的时代,各种程序理念早已成为
法的内核而深入人心。反观我国法学界,一方面不重视程序,究其
原因,包括中国的传统、法治 程度、立法的层面、司法实践的问题
等等多种因素,总之就是由于”历史的惯性和权力的冲动,近年来< br>重程序的思想又受到非难”④;另一方面,伴随着西方程序主义的
再次兴起,国内也有人提出新的 程序观,并在我国产生了一定的影
响,这就是所谓的新程序主义。
从上世纪九十年代开始,我 国开始进行明显的社会转型。经济、
政治、文化、社会四大方面都出现了显著的变化。经济上开始着重< br>改变产业结构、追求资本输出和鼓励效益化经济;政治上,政治权
力的上层寻求制度化的改变,权 力边缘矛盾逐步加深;文化和社会
层面,诉求的多元化以及不同利益群体之间的张力不断增进。各种变革影响着国家法律的发展和完善,虽然立法数量和质量有了一定
提升,但是仍旧没有解决原有问题 ,尤其是司法活动中法律职业共
同体和法律受众之间出现了明显的矛盾和裂痕。更为重要的是,随
着在转型期对法治的追求,导致更多新问题产生,包括法律权威性
的弱化、”法乃恶法”思维的扩大等 。在这样的背景下,为了实现
一个充分适应社会转型期各种价值冲突的现代化法治国家的目标,
以季卫东教授为代表的法学家提出新程序主义理论。
(二)新程序主义的定位
不同的法学理 论家具有不同的程序主义观。边沁的程序观在于把
程序法定位为实体法的辅助工具。但是,他的观点侧重 于程序之于
实体的辅助价值,而忽视了程序自身的价值。美国法理学家德沃金
提出了在实现实体 的功利价值之外,程序还必须实现人权等道德权
利。这样,程序就在一定程度上具有了属于自己的价值, 即在程序
中实现保护权利的目的。更进一步突出程序本位的是萨默斯的程序
价值理论,其认为” 坚持程序价值本身就是目的,不坚持的后果就
是导致这些值得珍重的价值受到不应有的牺牲。”可见,近 现代程
序主义已经不是一成不变或某种观点具有绝对统治力的理论,其体
现的是一种多元化的价 值状态。
而从季卫东教授的论述,尤其是他的那篇《法律程序的形式性与
实质性》来看,新程 序主义既不是程序工具主义的,也不是程序具
有独立性这一主张意义上的本位主义的,而是”程序反而为 实体的
结果设定正确性标准”上的完全反过来的本位主义。这从他借助了
大量的罗尔斯和哈贝马 斯的资源可见一斑。而理性程序主义又至少
可分为理性选择程序和理性商谈程序,本文的讨论只限于理性 商谈
程序,而不涉及理性选择程序。新程序主义借助哈贝马斯的商谈理
论,在一个公平的商谈程 序中为社会利益主体参与司法过程提供利
益表达和整合价值诉求的权利。
(三)新程序主义的内容
新程序主义主要包括以下内容:
第一,新程序主义的价值 基础在于满足新时代各种价值冲突的现
状。面对多种价值的并存和冲突,是选择各种价值割据的并存,还
是选择可达成共识的冲突性存在,新程序主义倾向于后者。”新程
序主义的基础就是过程与互动 的关系,其实质就是反思理性。程序
是相对于实体结果而言的,但程序合成物也包含实体的内容。程序< br>在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内
涵”。⑤
第二,新程序主义的结构部件主要具备如下几个要素:
1、原则:”现代程序坚持四项基本原则,即正当过程、中立性、
条件优势、合理化”;⑥
2、事实的过去和程序的过去并存,并且发生由前者向后者的转
化;
3、对立面的设置;
4、信息与证据;
5、对话;
6、结果的确定性。
第三,新程序主义的特征或目的在于”处于平等地位个人参加决
定的过程,发挥各自角色的作用 ,具有充分而对等的自由发言的机
会,从而决定更加集思广益、更容易获得人们的支持和共鸣”。⑦ < br>第四,世界的变化已经越来越难以按照法学家所设想的形式概念
来运行,于是催生了诸如美国现实 主义法学等非传统秩序性质的自
由化法学流派。随着社会越来越多元化,越来越流动化,难以提出
一个实体性质的概念或价值去衡量一切。因而,法律应该转移视角,
把所谓的实质性的判断融入程序性 判断之中,但是这种判断又不是
任意的,又不是仅仅局限于某种价值取向,而是让各自价值在程序
中相互”商谈”,得出一个适应某一个情况的实体判断。同时,强
调反思理性,为了消除任何一种价值 都有一种”独善主义”的倾
向,新程序主义推崇的反思理性要求通过程序得到的价值判断要尽
可 能包容其他的内容。
三、”拉德布鲁赫公式” 和 新程序主义的互补
(一)二者互补可欲的前提
新程序主义的提出即是为了适应新时代法学的发展方向以及为解决我国现存的社会、法律问题提供一个思路,具有丰富的理论价
值和实践可欲性。不过,新程序主 义似乎缺失一种相对的价值位阶,
而直接进入各种价值平等商谈的阶段。
故此,德国法学家拉 德布鲁赫的法哲学信奉的价值相对主义同样
提倡不同价值的并存,其以法学价值三元论著称。值得注意的 是,
所谓的”拉德布鲁赫公式”就是法律价值位阶的标志,亦即是说拉
德布鲁赫或许是在预设一 个相对的价值位阶的前提下,提倡多种价
值并存并且提供一种价值冲突的解决路径。
反观”拉 德布鲁赫公式”,法的安定性和正义的矛盾在何种情形
下属于达到了”难以忍受”,必须放弃法的安定性 而选择正义。问
题的焦点转到如何确定”难以忍受”之上,换言之,此最终转移到
一个价值衡量 的问题,拉德布鲁赫并没有给出明确的可操作性方
法。
新程序主义之意义,乃是在价值多元的 前提下,通过一种程序的
方式实现价值的衡量,直至产生一个有效结果。换言之,新程序主
义为 在法律程序视野之下确定”难以忍受”的范围提供了一条路
径。
(二)”拉德布鲁赫公式”为新程序主义提供了相对的价值位阶
新程序主义所提倡的过程和互 动的程序价值,让各种价值拥有一
个可以展现各自意义的平台,并且保证最终选择结果的正当和服
从。不过,在当今价值多元的情形下,不考虑价值的重要性、个案
性等性质,而一味地采取平等的商谈 ,未免违反了法律的经济原则。
虽然现代的价值各有不同,具有并存和选择的可能,法的安定性和
法的正义性在很多场合往往并存却又矛盾,但是二者本身在不同的
情形又具有不同程度的地位。 例如,我国刑法第260条规定了虐待罪,但考虑到伦理情感等因
素,其刑罚力度不大,而在实践中 ,被虐待人的伤情和后果往往很
深,但被告人却只得到较轻的刑罚。此时对被告人施加刑罚惩治
的”正义诉求”和依照刑法处以较轻刑罚的”法秩序”出现了裂
痕。如果依照新程序主义理论,则要将两 种价值放入商谈的程序中。
首先,为双方设置一个公开的可参与的程序;然后双方提出伤情
和 刑罚相比较的信息和证据;紧接着进行有效辩论和商谈;最后根
据各方理由,选择一个结果。此时结果表 面上是双方通过合理程序,
互相让步而得到的最佳结果,理论上可以实现权威和民主的有机结
合 ,但是回归到案例本身,可以发现其或会衍生出两种”恶果”:
第一,若让步的结果偏向于被害人一方, 那么或许违反了”罪刑法
定原则”;第二,若让步的结果偏向于被告人一方,那么或许难以
满足 最初进行商谈的目的。
因此,新程序主义不能一味地将全部有待选择的并且存在冲突的
价值直 接放入互动和商谈的过程。法律实践之中,新程序主义必须
先预设一种相对的价值位阶,采用价值位阶的 方法,过滤掉大多数
价值冲突的情形。当面对相对的价值位阶难以选择和解决的价值冲
突时,方 才启动新程序主义的商谈和互动程序,从而得到一个最佳
结果。”拉德布鲁赫公式”就是一种较为适当的 相对的价值位阶。
它所包含的三个内容即法秩序的优先原则;法秩序、法正义、法目
的的并存原 则;当法秩序极端违反法正义之时,法正义可高于法秩
序,而将该种法秩序视为非法。将”拉德布鲁赫公 式”用于解决上
述虐待罪的”纠纷”中,便直接将”罪刑法定”的法秩序价值视作
优先考虑因素 ,而不用进入法秩序和法正义两种价值的商谈程序,
从而减少了司法成本。
(三)新程序主义为”拉德布鲁赫公式”中的”难以忍受”在法
律程序上提供解决路径
“拉德布鲁赫公式”的最初目的是为了解决审判纳粹时遇到的
法律问题,即”纳粹法官严格依照纳粹的 恶法进行司法裁判的价
值”与”法律的人权价值、正义价值、合理价值”相冲突。但是,
除却那 些具有重大历史性的案例之外,当日常生活中出现类似的法
律问题,如何判断所谓的”难以忍受”,直接 影响了”拉德布鲁赫
公式”的运用。”难以忍受”的模糊其实就是价值的并存、冲突和
选择,也 就是该公式运用的平台,所以,如何确定一个正当合理的
结果实际上而言就是一个程序的问题。通过新程 序主义所提及的互
动和商谈过程,及其对程序构成的要求,可以将”难以忍受”以程
序的方式进 行确定。
新程序主义所要求的六个要素,实现了”难以忍受”的程序要
求。
1、首先,以四项基本原则作为程序的前提:
①正当过程原则要求以程序必须具备正当性的一种理念贯穿于
确定”难以忍受”的过程。 ②中立性要求程序中立,在程序过程中不能偏向任意一方,也即
在判断何为”难以忍受”之时不能预 先倾向于法的正义,而弱化法
的安定性。
③条件优势要求。采取所谓的”如果······则 (那么)”的语
句,将矛盾双方的论域设定为一种可以自由裁量的领域,而不是”
必须”、”应 当”的强制性环境,进而可以充分发挥程序的容纳空
间与可变性要求,达到过程的包容、和谐、自由。
④合理性要求。要求将理性和经验相结合,给予结果一个最恰当
的说明,提升社会承认的可能性 ,换言之,也即以充分理由、逻辑
推理、严密论证作为过程的运行要求。
2、两种”过去”。 ”事实的过去和程序的过去并存,并且发生
由前者向后者的转化。这种双重结构和转轨过程使得程序参加 者既
面临着争取有利结果的挑战和机会,也使得决定过程充满变数”
⑧;
3、对立面 的设置。将法的安定性设置为法的正义的对立面,从
而为产生所谓的抗辩和对抗确定预先条件,让两种价 值在一个程序
中产生互动和商谈。
4、信息与证据。进入互动和商谈的程序阶段后,让所谓法 安定
性的一方和法正义性的一方互相提供支持自己观点的信息、证据,
进入一种论证过程。”程 序通过当事人的举证责任的分担和公开的
论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实与规范进行 解
释的妥当性。”⑨
5、对话。论证的过程必须实现双方的直接对话和交流,如此方
能实现认识的统一和升华。 < br>6、结果的确定性。此即为程序之结束,又是最重要的阶段。结
果的产生必须具有说服性、权威性 、乃至历史实践性。具体言之,
结果无非是在是否达到”难以忍受”中择其一,因此必须让”失
败”的一方信服地认识到法的安定性(或法的正义性)在此个案中
的确无法”战胜”对手,继而顺利实现 ”拉德布鲁赫公式”的旨
趣。
据此,通过上述六个要素,可以在程序上确定何为”难以忍受”
的程度,继而确定法的安定性和法的正义的矛盾是否达到该程度,
最后决定是否要将该法视作” 非法之法”而背离实证法而选择法
的正义的结果。
四、结语
新时代下,价值多元的 大背景迫使法学进入一个价值并存、冲突、
选择的阶段。新程序主义选择在法律程序的视野下为各种价值 的平
等的互动和商谈提供一个平台,从而帮助人们实现一种合理的选择
过程。但是面对效益压力 和经济原则的制约,不可能对所有价值问
题都进行新程序主义式的互动和商谈,为此必须建立一个原来所 缺
乏的价值位阶。”拉德布鲁赫公式”便提供了一种相对的价值位
阶。
不过,拉德布 鲁赫将程序看作法律价值矛盾问题的起源之一,其
提出的”拉德布鲁赫公式”虽然提供了如何解决法安定 性与法正
义、法合目的相矛盾的路径,但是没有给出如何确定”难以忍受”
的方式。新程序主义 所提倡的”结构部件”足以让人们信服何种情
况下属于”难以忍受”。故此,”拉德布鲁赫公式”和新程 序主义
可以实现互补的可能,从而为解决法律价值冲突问题提供相对最为
合理和可行的方式。
注释:
①拉德布鲁赫着,王朴译:《法哲学》,法律出版社2005年版,
第178页。
②同上,第179页。
③覃甫政:”论法的安定性原则-- 基于拉德布鲁赫观点的思
考”,载中国法学网2010年。
④周永坤着:《法理学》,法律出版社(第三版),2010年版 ,第
346页。
⑤季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2012年版,第
121页。
⑥同上,第37页。
⑦同上,第128页。
⑧同上,第40页。
⑨同上,第40页。
参考文献:
[1]周永坤.《法理学》第三版,法律出版社,2010年。
[2]季卫东.《法律程序的意义》,中国法制出版社,2012年。
[3]季卫东.法治秩序的建构[m].北京:中国政法大学出版社,
1999年。
[4]拉德布鲁赫着,王朴译.《法哲学》,法律出版社,2005年。
[5]博登海默着, 邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》,
中国政法大学出版社,2004年。
[6]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年。
[7]覃甫政.”论法的安定性原则-- 基于拉德布鲁赫观点的思
考”,载中国法学网,2010年。
作者简介:王翠,女,中国政法 大学,人文院,2012级,硕士,
法理学方向法律语言学专业。


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