世界贸易组织与国际法

边码要经过一定数目的主要贸易国的立法机关（西方为“国会”）批
准，才能生效。而G ATT第26条关于它生效的条件更邪乎。该条规定
说，把附件八列表中33个签字方的合计贸易额定为 100％，按表中列
明的各国所占百分比计算，签约方批准数加起来的贸易额到85％后，
始可 于30天后生效。而表中美国与英国的贸易额各占20％。这就是说，
只要英美国两国有一国不批准，就 达不到生效所需的85％，GATT就不
能生效。后来的情况表明，美国国会不可能批准GATT.即使 当时制定这
个第26条生效程序时，并未完全预见到，但实际上它给GATT生效打
了个死结。

从法律上说，GATT从来没有，到今天依然没有生效。而随1995年1
月1日 生效的乌拉圭回合文件而生效的，是“GATT1994”（1994年的
关贸总协定），即1947年 文本经GATT在实践中200多个文件的修改
与演化，又经过乌拉圭回合附加给它的6个《谅解》的修 订而成。加
上乌拉圭回谈定的12个属旁系性多边协议（如反倾销，农产品、纺织
品、农产品、 保障条款等）的补充就形成的另一个名称的文件，即
“货物贸易多边协定”。

有人 会说，这纯粹是咬文嚼字，生效也好，临时适用也罢，只要实际
实行就得了。不然。从法律上说，生效与 临地适用两者在后果上有重
大不同。生效要经过一定数目签约国立法机关的批准，审议批准时该
国立法机关自然会把本国法中与该条约规则相冲突的规定，作出修改。
临时适用则不然，因为《临时适用 议定书》内容一般都只涉及程序性
和具体方法调整，只有一定签字国代表（一般为行政部门派的）签署< br>即可实施，不需经过本国立法机关审议。这样，遇到条约规定与原有
的本国法有冲突时，该怎么办 ？GATT《临时适用议定书》规定，遇有
冲突优先适用本国法。这就是“祖父条款”。这当然会引起不 公平。
GATT40余年实践中由“祖父条款”引起的案件有多起。

2.最惠国问题

在我的论文和书里，曾参照当年联合国国际法委员会的文件，对“复
关”讨论中在GATT最惠国条款解说中的混乱思想，作过一些澄清。现

在看来，问题 仍未得到完全解决。这里仅对近日见得较多，较为流行
的说法，作点补充讨论。

说 法之一：“‘最惠国待遇’是指在货物贸易的关税、费用等方面，
一成员给予其他任一成员的优惠和好处 ，都须立即无条件地给予所有
成员”。“对于原产于或运往其他成员的产品所给予的利益、优
惠 ……都应立即无条件地给予……所有其他成员”。这种随便用“其
他任一成员”或“其他成员”的词语来 表述最惠国定义中的第三方，
就会引起整个最惠国规则的混乱。简明地说，最惠国指：甲乙两方相
约，任何一方若给予第三方更大优惠，这件事本身（ipsofacto）就象
打开机器开关一样，触 动最惠国机制自动运转，把该优惠同样给予对
方。所以，现代最惠国模式中表述最惠国第三方的用语是十 分清楚明
白和标准化的：“任何其他国家（anyothercountry）”。“任何其他
国家（country）”中既有WTO成员方，也有非成员方的country（能
够是国家，也能够 是单独关税区）。为什么非要用“其他任一成员”、
“其他成员”来代替“任何其他国家呢”？这样做， 极易与该定义中
的“所有成员”、“所有其他成员”概念混成一锅粥。既然都是
WTO“成员” ，那么还有没有“第三方”这个触发最惠国运转的因素呢？
把哪种“成员”看作第三方呢？其理论后果堪 虞。

说法之二：“‘无条件’是指这种最惠国待遇的实施不得以任何政治
或经济要 求为先决条件”。这实际上是重覆“复关”讨论中“无条件
指不得附加条件”的论点，稍变动一下说法而 已。我在书中已指出，
“无条件最惠国”的概念源自对美国式“有条件最惠国”的否定。美
式“ 有条件”认为，最惠国受惠方若想获得给惠方给予第三方的优惠，
必须“以等量补偿（equivale ntcompensation）作回报”才能实际得
到。这等于给最惠国本应自动运转的内在机制打进 一个“条件”的楔
子，不满足等量补偿这个“条件”，就不许运转。所以，人们说“有
条件最惠 国是对最惠国本意的否定”。为拔掉这个“等量补偿”楔子，
才提出“无条件最惠国”的概念。所以“无 条件最惠国”概念中的
“无条件”（GATT第1条表述使用的标准词为“主即地和无条件
地” ），是“自动地”的意思，即：给予第三方的任何优惠“这件事

本身”（ipsofac to）就自动地把优惠给了缔约的另一方（多边条约
WTO用词为“所有成员方”）。

而“指不得附加条件”也好，“指……实施不得以任何……为先决条
件”也好，都是把无条件 最惠国运转过程中遇到的外部条件和最惠国
内在机制中的“有条件”（等量补偿）混为一谈了。就外部条 件来说，
因为最惠国规则不是习惯国际法，而是约定创设的权利义务关系，
“约定”就是一个“ 条件”。加入GATT、WTO都要交“入门费”，在
《加入议定书》里写很多当事方应作的承诺，更是 “条件”了。更不
用说附加诸如“人权记录”等政治条件。如此说成立，世界上恐怕从
来就没有 过“无条件最惠国”这个东西了。

作为国际法主体，是否叫“国际法人”。

《建立WTO协定》第8条第一款对“WTO的地位”说了一句话：
“WTOhaslega lpersonality”（WTO具有法律人格）。有个WTO的汉译
本译作“WTO具有法人资格 ”。接着有的书在“前言”和第一个问题
“什么是世界贸易组织”中，几次强调说：WTO在“法律上具 备了健全
的国际法人资格”是“完全独立的国际法人”，具有“独立的国际法
人实体身份”等。 这些说法值得商榷。

WTO协定第8条这句话，几乎全文照抄自1946年的《联合国特权 与豁
免公约》。不论从英文原意和该公约汉译本，以及我国国际法论著的
用语中，似乎都译作“ 具有法律人格”。这里的“具有法律人格”指
的是什么意思呢？简单地说，指国际组织（从联合国到WT O）具有法律
行为水平，是享有权利并承担义务的国际法的主体。“其行为直接受
国际法秩序规 定的那些人格者，就是国际法主体”。

《奥本海国际法》解说“主权国家是国际人格者”时 ，说：“国际人
格者的概念是从国际法的概念中引伸出来的，因为国际法是文明国家
所认为的在 彼此交往中有法律拘束力的规则总体”，那么属于这个国
际社会大家庭的成员，就是“国际人格者”（1 ）。周鲠生《国际法》
讲得更清楚：“国际人格者，国际法主体和国际社会成员，这三个名

称同时并用，而其所指，都是国际法主体”（2）。国际法主体原来只
限于主权国家。第二次 世界大战后，逐渐扩展到包括国际组织。《联
合国宪章》第104条规定：“本组织……享有执行其职务 及实现其宗
旨所必需的法律行为水平”。接着1946年的《联合国特权豁免公约》，
以“法律 人格”作标题的第1条就说，“联合国具有法律人格，（WTO
协定第8条那句话大概从这里抄来的）它 具有行为水平以（a）缔结契
约；（b）取得并处置动产和不动产；（c）从事法律诉讼”。1947年
瑞士（非联合国会员）与联合国签订的协定中，承认“联合国的国际
人格和法律人的权利水平” 。这些说法所表达的都是一个意思，联合
国等国际组织都是国际法主体。但这类主体的权利，比起主权国 家来，
并不“完全”，要受到很多限制。

上引书中只讲WTO的“国际法人资格” ，而全然不讲：“国际法人”
指国际法主体，似乎有点舍本逐末。再者，“法人（legalperso n）是
民事权利主体之一，与自然人相对，指按照法定程序设立……并能以
自己名义享有民事权 利、承担民事义务的社会组织”（3）。把民法
（私法）上的这个法律概念移植到国际公法上来，毕竟有 点不伦不类。
所以，世界各国，尤其我国的国际法论著一般均不采用。倒是有些外
国国际法学者 有这样的主张：“因为国际法上的条约而产生的那些纯
粹是私法主体，必须与国际法主体区别开来，人们 把这种因为条约而
产生的私法主体称为‘国际法人’（4）。”

至于该上引书中一 再强调的WTO有“健全”“完全独立的”国际法人
“资格”与“实体身份”，不知准确用意所指。但有 一点应指出：就
WTO协定第8条共五款的规定来说，WTO的法律行为水平，比联合国要
小些 ，该条第5款只规定了“WTO得缔结总部所在地协议”，比联合国
家享有的广泛缔结协议权利来，就小 很多。

4.司法解决和“仲裁”。

对于WTO解决争端机制中的专家 组判案与上诉机关终审这个整套程序，
其性质宪属《联合国宪章》第33条“争端之和平解决”所列的几 种方
式中“仲裁”（arbitration）还是“司法解决”？我国新华社多次所

< br>发新闻稿中，均以“仲裁”相称。例如，去年3月2日日内瓦电：
“根据欧洲联盟要求，世界贸易 组织争端解决机构2日同意成立了一
个专门小组〔panel，专家组〕，对美国国内贸易法中‘301 ’条款的
合法性实行审议和仲裁”。此稿后一部分还两次提到由“专门小组”
作出“仲裁”。由 此引起有些从经贸角度研究WTO的人士，很多书籍
（包括新出版的）也都跟着把WTO的解决争端机制 称作“仲裁机制”，
我认为是一种误解。

有些国际法常识的人都知道，仲裁与司法 解决是两种不同的方法。所
以产生“仲裁机制”的误解，或许这是因为WTO的解决争端机关（DSB）
不叫法院或法庭，专家组与上诉机关的组成人员也不叫“法官”，吃
不透它们的职能算不算“司 法”而引起的，是能够理解的。

不过，将WTO的专家组裁决称作“仲裁”，则显然混淆了 它与“司法
解决”的界限。在国际法里，“仲裁”一般被称作“司法解决”之外
的“另一种法律 方法”。两者的不同，简明地说主要有两条：（1）仲
裁是争端双方在完全自愿的基础上由仲裁人作出裁 决（英文专用术语
为：abitralawards）。这个“完全自愿”是彻底的，包括：自愿选择< br>仲裁这个方式，自愿选择仲裁人（一般双方各推举一位仲裁人，再自
愿协议产生主仲裁人），自愿 确定要仲裁的争议问题和所适用的法律，
自行接受裁决。“司法解决”指的是经过法院或法庭或司法机关 ，一
般认为，WTO的专家组-上诉机关在职权性质上同样属于“司法”范畴。
按WTO的程序 ，简明地说，争端双方60天协商或调解无效后，只要一
方提出申诉，解决争端机关（DSB）就要设立 专家组实行审理，不论另
一方是否同意。专家组的职权是法定的，所依据的法律主要是WTO相
关协议的条款规则。如一方对专家组裁决不服，能够上诉，上诉机关
只管复审案件中的“法律问题的”和 对WTO条款的“法律解释”。（2）
仲裁裁决是终局性的，当事方必须遵守，没有上诉的问题。WTO 的上诉
机关（由七名成员组成），上诉裁决才是终局性的。

还应指 出：在WTO解决争端程序中，第25条专门规定“仲裁”作为
专家组程序以外的“一项解决争端可供选 择的手段”。但迄今尚未见
到争端双方选择仲裁作手段的案例。

5.“原则”并列引出的混乱

我请到的几本介绍WTO的书中，常用并列（或分割成）几条 “原则”
的方法来概括WTO内容，忽略了WTO整体结构和这些大小不等的“原
则”在WTO 实际运转中所处的不同位置和所具备的（）的论述，很容
易在读者中引起混乱。例如，有本收中有这么一 句话：“除贸易自由
化原则外，世贸组织还有更重要的原则-非歧视贸易原则、贸易稳定和
可预 见的市场准入原则、透明度原则。”其实，贸易自由化是WTO的
宗旨和预定要实现的目标，哪里还有比 它“更重要的原则”？何况，
所列几个“原则”与“贸易自由化原则”涉及不同的事情，根本不能
或无法相比的。致于“贸易稳定和可预见的市场准入原则”，我从未
听说过，而“稳定和预见”性，本 来是概括法律或法制特征的惯用语，
本文前段也曾提到，怎么忽然又变成了“贸易……原则”？令人十分
费解。

四、如何把WTO规则转化为国内法

如何把国际法转 化为国内法，这个问题，在理论上一直有“二元论”
和“一元论”的争论，国际上对此并无章程可循，全 靠各国宪法规定。
一般说欧洲大陆法系和普通法系的具体办法不尽相同。大陆法系一般
在条约经 国会批准后，一俊政府公布，就可变成国内法的一部分，以
荷兰和奥地利的做法最干脆。普通法系各国一 般国会要通过一个与所
批准条约要适合的单独立法。以1929年华沙（统一航空运输一些规则）
公约为例，英国在批准的同时制定了1932年《航空运输法》除对华沙
公约未作规定者，如航空事故 中旅客死亡，亲属中谁有诉权等按本国
传统作出规定外，还把公约（只有法文论证本）译成英语作为19 32年
法的附件。在后来的案件中，为以哪种文本为准有过争论。美国国务
院也公布了一个华沙 公约的英译本，与英国译本有些不同，但美国法
院坚持按美国译本作准。必要时才参照法文本。

我国宪法对如何将我国批准的国际条约转为国内法一节，未作规定，
人大常委 对此也尚未形成一定体例，仅在《民法通则》中定了一条，
迂有两者冲突时，优先适用国际规则。因为W TO整套规则干预到各国
国内经济、文化及社会生活的方方面面，所以如何将之变成国内法，
供 法院办案引用作为法律根据，就成为众所注目的焦点。据我所知，
在这个问题上有两种不同意见。一种意 见论为，应整体地将WTO条约
群的规定直接适用到国内生活；另一种意见认为，应就WTO各项内容，
分别作国内立法。我认为这两种办法，似乎各有优点和缺点，但更为
直接的是分化或溶入我国国 内法时遇到的巨大障碍与难点。主要观点
有三。

第一个难点：WTO法典是一套内 容宏大，规则十分复杂的法律体系，
其中有一些条款或规则，很难用单位立法来表述的。比如说：反倾销 ，
技术标准，卫生检疫，进几许可乃至知识产权等作单项立法，问题不
大；但对WTO总体框架 中的原则或制度该为何处理？其中尤其复杂的
是货物贸易总协定。等主体是由“GATT1994”加上 12个旁系“多边协
议”如农产品协议、纺织品协议、保障协议、原产地协议等等。这些
“旁系 协议”除保障协议外，基本上都可单项立法，但作为主体结构
的“GATT1994”，要作国内立法， 不过块啃不动的大骨头。它的内部
结构十分复杂，连乌拉圭回合集中了各国专家都不敢正面触动，而采< br>取“绕着走”，用“GATT1994”这样一个含义复杂的概念来处理。

让我们先 看看“GATT1994”包括些什么内容。按乌拉圭回合文件，
“GATT1994”包括：（1）1 947年拟定的关贸总协定并经过WTO成立前
的历次“生效的法律文件调整、修改或修订”后的文本； （2）WTO成
立前，按GATT1947规定生效的下列法律文件：关税减让议定书与证明，
加入议定书，按GATT1947第25条给予的解除义务决定（WTO成立时仍
生效者），GATT1 947缔约方全体的其他决定（这个很宽的内容，理应
包括80多个判例）。（3）乌拉圭回合达成的6 个“谅解”，即解释
第2条（减让表）第1款，第17条（经营国家垄断产品的贸易单位），
关 于国际收支平衡条款，第24条（关税联盟和自由贸易区），解除义
务条款，第28条（减让表的修改） 等修补和解释这些条款的“谅解”。

不难看出，这个GATT1994实际上把GATT 运行47年间在实践中持续完
善的新发展都包括进去了。据统计上述“生效的法律文件”加起来就
有200多件，而且内容十分庞杂。人们难免会问：为什么不全盘修改
GATT1947，以满足GA TT1994上述内容，而重新写一个新文件呢？其理
由很简单：一是工程浩大，如何准确把握分寸，写 成大家都满意的规
则，非短期之功；二是GATT1947第30条“修订”为修改设置了难以
逾越的法律障碍。按该第30条的规定：“对本协定第一部分〔共两条：
最惠国与减让表规则〕，或者第 29条〔与哈瓦那宪章的关系〕，或者
本条的修订，需经所有缔约方都接受后，始可生效〔只要有一个缔 约
方表示异议，修改就被否决〕。对本协定的其他修订，需经三分之二
接受后，对接受的缔约各 方生效”。国际条约法的这条“只对接受修
订的缔约方生效”规则，为国际条约的修改设置了巨大的，有 时难以
逾越的障碍；而它与乌拉圭回合“一揽子”协议的做法，是格格不入
的。所以，最后只能 用“GATT1994”来应付。从严格法律意义上说
GATT1994又包含了对GATT运行47年 中成功做法如何理解，能够不同
解释等若干不确定性。

困难在于：如何把这个“G ATT1994”转经成国内法？若不采取整体或
全盘接受乌拉圭回合的“货物贸易多边协定”的框架文 本，几乎别无
选择的余地。何况《建立WTO协定》第16条“杂项规定”第1款还类
似的含义 更宽的规定：“除本协议及各多边贸易协议另有规定者外，
WTO应受到GATT1947缔约方全体及 GATT1947框架内各机构所遵循的决
定、程序及习惯做法的指导”。当然“受指导”基本上是软性 规定，
不象“GATT1994”那么严格。

第二个观点：公布一个精确的WTO汉译本。

不论采取什么形式，要把WTO规定融入我国 国内法，需要由人大常委
在批准后正式公布一个WTO所有法律文件的精确汉译本。即便作为备
案待查的文件集也好。我所以建议公布一个精确的汉译本，是因为现
在已出的汉译本错误太多，不足为凭 。在我国不但WTO，几乎汉译的所
有国际条约与公约都难免会有一些误译或错译。我只举前几年研究航

空法碰到两上典型例子。一个是劫持飞机三个公约中对犯罪都使用过
一个词“a ttempt”，连英汉词典都有个“未遂罪”的注明，但汉译本
统统译作“企图犯罪”。译者大概全然 不懂刑法，只有犯罪的意思或
“企图”是构不成犯罪的公布WTO转汉译本是一项相当艰巨的工程。据说我国已参加的很多国际公约，汉译本都遗留下一些问题，如联合
国海洋法公约。当前我国对GA TT和WTO汉译本中可商榷的地方很多。
这里声明一句，我丝毫没有否定这些汉译本成绩或功劳的意思 。GATT
现译本用把条文中用全大写英文字母CONTRACTINGPARTIESR的词（从法律上说很难译的）译成“缔约国全体”就较好地表达了原意。不过，
为把汉译的“缔约国”改译为 “缔约方”，我在1993年国际法学会上
还和一些部门的同志争论过。总来说之，人大常委会审核WT O文件汉
译本时，我建议一定要有司法部门同志如法官、律师和法学专家参与。

第三个难点：对我国司法工作提出了高标准要求

如本文第二段所说，WTO多边贸易体制具 有很强的国际经济法特征，
是一套全新的法律体系，对司法部门来说，是一个相当严峻的挑战。

我们知道，WTO条款中规定的东西（通称作“法律规则”），严格说
来，并不全是作为行为 规范的缜密的具体的规则（rule），有相当一
部分只表述了一种标准（standard），提供了 应遵循的一般指导原则
或权衡尺度。规则是立法时预见（exante）出来的具体行为规范；而
标准则要贸待后来（expost）在将之适用到具体案情时，通过司法解
释这个环节，填补上“标准 ”到“规则”之间这段差别，完成把条款
适用纠案件这个全过程。由此看来，司法解释就成了创造性很强 的，
从某种意义上说，具有“补法”作用的一篇大文章。GATT与WTO在实
践和案例中不会 这方面的活生生的例证。（5）

正是有鉴于此，WTO解决争端谅解（DSU）在第3条“ 总则”中，用专
门一款作了一个著名的规定：要用“国际公法解释〔条约〕的习惯规
则来阐明” WTO各协议中的现有规则。所得“国际公法解释的习惯规则”
主要指1969年维也纳《条约法公约》 第31条“条约应按其条文用语
的原意，按其上下文并参照其宗旨与目的，善意予以解释”的规定。

而实际做起来，要对不同的或绝对相反的各种解释依理做出“补法”
选择，是件十分 复杂的事情。WTO解决争端机关（DSB）已审定的近百
件案例（判词长期能够有10万字以上）就是 生动写照。

入世后，要我国司法界承担这个任务，是个巨大的挑战。不论从司法
人 员的素质，还是我国现在对WTO法律制度的研究现状来说，都尚有
不小差别。

从 这个意义上说要把WTO变成国内法，还需要有一个浩浩荡荡的执法
队伍，不但需要法院对行政活动的司 法审查法官，还需有一大批通晓
WTO的法律工作者队伍，诸如法官、律师、法律顾问、专家学者，大学
要设立专业。当前，我国的队伍还远没有形成。

此外，转化成国内法的另一个巨大 工程是，查查我国现有立法有哪些
与WTO规则冲突或不够谐调的地方，并于批准时作出修改。这项工作
现在经贸部与人大常委都在全力实行。唯一需要有说明一条：各省市
等地方立法制定的法规、条 例等，统统都要包括在应检查之内。GATT
在24条第12款有个统管条约的全面性规定：“每个缔约 方都要采取
一切合理措施确保其境内各地区与地方政府与当局，遵守本候车室。”
《建立WTO 协定》第16条第4款也规定：“每个成员方应保证其法律、
规章与行政程序符合附件各协议规定的义务 ”。

世界贸易组织与国际法