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防控与失控：清代重惩奸罪与
“
因奸杀夫
”
【出处】《华东政法大学学报》
2012
年第
1
期
【关键词】清代；奸罪
【写作年份】
2012
年
【正文】
一、清代妻的奸情犯罪
据郭松义教授
统计，在婚姻类纠纷中，因通奸引起纠纷的，估计占一半到
三
分之二。同时在对中国第一历史档案馆所藏
“
婚姻奸情类
”
档案进行统计后，
他还认为，乾隆年间，通奸和奸杀案件频发，能看出在当时，男女私通属于社
会上经常可见的、不可忽视的事实。
{1}
这
些统计只包括因奸而引起民事纠纷或
酿成重大刑事案件而被揭
露出来的奸情，真正的通奸数字应该远远大于这一数
字。
笔者通过对《刑案汇览三编》、
《驳案汇编》、《刑部比照加减成案》、
《清代
“
服制
”
命案一刑科题本档
案选编》、《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑
刊》等清代刑科档
案的系统梳理，
{2}
发现妻有奸情是清代妻犯夫乃至杀夫的最
主要原因。在婚姻关系存续期间，清代妻犯夫的方式包括背夫
逃亡、和诱、逼
迫夫自缢身死、告夫、杀夫等五种，究其缘由
，或因生活所迫，或受他人裹挟
,
亦有妻逞凶行恶，而其中最
常见的是妻有奸情与被夫虐待、欺骗、强迫等。
其中，妻有奸
情是妻犯夫乃至杀夫的最主要原因。此外，通过对上述刑科
档
案的梳理
，笔者
还发现，
相比
“
夫
有奸情
”
杀妻而言
，
{3}
“
妻有奸情
”
杀夫
的案件非常多，且在杀夫案中占最大的比例。
{4}
清代妻的奸情犯罪有着其社会
基础
。
清
代统
治
者
基于
对
贞节
的
至
上耍
求
，重
惩
奸
罪，
却
导
致
“
< br>和
奸
”
之妻
“
因奸杀夫
”
< br>行为
的多发。
而且，这种
妻因奸
情
而杀夫或伙
同奸夫杀夫
的模式
对中国人的影响非常深远。那么，是否只要妻有奸情，就必然会发展
为杀夫行
为呢？《大清律例》为防控奸情的重惩奸罪规定是否
会对其产生影响呢？本文
尝试探究清代重惩奸罪与
“
因奸杀夫
”
的内在联系
。
二、防控：《大清律例》重惩奸罪
清代统治者本着
“
俾其畏而
知警，免罹
刑辟
”
的宗旨
，
{5}
试图将《大
< br>清律
例》作为社会治理的重要手段。清代尤重贞节，对
奸情零容忍，为防控奸情产
生，清代沿袭明律，专门设
“
犯奸
”
律。但是<
/p>
“
唐无此目，奸事在《杂律》中。
《元律》立《奸非》一条，明因之而改此名
”
。
{6}
“
犯奸
< br>”
的律条有
“
犯奸
”
、
“
< br>纵容
妻妾
犯奸
”
、
“
亲属
相奸
”
等，
其中
“
犯
奸
”
条还有
13
条例
文，将
关于
奸事的名目分为和奸、
{7}
刁奸
{8}
与强奸等。这种细致划分的目的在于
“
惩凶
淫而维风化
”
。《大清律例》为防控奸情产生而重惩奸罪，具体表现为：对
女
性不忠贞的惩处扩展至婚前、严惩亲属相奸、鼓励本夫及本
夫本妇有服亲属及
他人捉奸，某些规定甚至不惜冲击尊卑有序的服制。
(
一）对女性不忠贞的惩处扩展至婚前
首先，女性在婚前与他人通奸，父母捉奸仅杀奸妇不受惩处，只是将奸夫
拟徒。如道光元年，
“
苏抚
咨：张还因与徐瑞陇之女贵姐通奸，产生私孩，经
徐瑞陇将女殴死
”
< br>一案，
{9}
张还比照
“
闻奸数日杀死奸妇，奸夫拟徒例
”
，拟
以满徒，徐瑞陇则因忿激致死犯奸之女，所以不受任何惩处。
其次，聘定未婚夫捉奸而杀奸夫，例有减轻治罪专条。女性只要被聘定，
就算尚未被迎娶，也要为未婚夫守贞。乾隆三十四年
“
龙州客民梁亚受与黄宁
嫜通奸、被
卢将捉奸殴伤身死一案
”
中，刑部出于
“
本夫捉奸已属周详，惟已
经聘定尚
未过门成亲之妻、本夫捉奸将奸夫杀死，例无明文。设遇此等案件，
< br>外省问拟易致参差。与其往返驳诘。临事更张，莫若预定科条，易于遵守
”
的
目的，
{10}
建议拟定
“
凡聘定未婚之女与人通奸本
夫杀奸例
”
，即
“
凡聘定未
婚之妻与人通奸，本夫闻知往捉，将奸夫杀死，
审明奸情属实，除已离奸所，
非登时杀死不拒捕奸夫者，仍照
例拟绞外，其登时杀死，及登时逐至门外杀之
者，俱照本夫杀
死已就拘执之奸夫，引夜无故入人家已就拘执而擅杀律拟徒。
其虽在奸所捉获，非登时而杀者，即照本夫杀死已就拘执之奸夫满徒例，加一
等，杖一百、流二千里。如奸夫逞凶拒捕，为本夫格杀，照应捕之人擒拿罪人
格斗致死律，勿论。
”
{11}
此条例只规定了聘定未婚夫捉奸而杀奸夫，而没有
<
/p>
言及杀死奸妇，并且只言及聘定未婚夫捉奸，而未言及其有服亲属杀奸。因此，
薛允升认为：
“
有犯，
殊难援引
……
后有未婚妻因奸谋杀亲夫之例，此处似应
添纂杀死奸妇一层，缘尔时并无杀死奸妇之案，是以亦不立此条例也。
”
{12}
最后，童养未婚夫及其祖父母、父母并有服亲属捉奸而杀，均照已婚妻例
问拟。《
大清律
例
?
刑
律
?
人命
》
“
杀
死奸夫
”
条条例
规定：
“<
/p>
凡童
养未婚
之
妻，与人通奸，本夫及夫之祖父母、父母并有服亲属捉奸，杀死奸夫奸妇者，
均照已婚妻例问拟。
”
如嘉庆二十二年，
“
直督咨：魏九杀死与伊童养未婚妻
高氏通奸之缌麻服侄高风光。査高风光出继高姓，例应归宗。魏九系高
风光缌
麻服叔，因见高风光与童养未婚妻高氏通奸，前往捉拿
，致被挣脱，并不鸣官
究治，辄将高风光擅行杀死
”
一案，
{13}
刑部认为，魏九获奸既离奸所
，杀死
奸夫又非登时，应依
“
童养未婚之妻与人通奸、本夫捉奸、照已婚妻例
”
拟断
,
只不过本夫捉奸、杀死犯奸有服卑幼案件中，如果
卑幼罪不至死，且本夫捉奸
已离奸所、非登时而杀，则于常人
绞罪上减二等，因此魏九被拟处杖一百、徒
三年。
此外，女性未经成婚与未婚夫
通奸的行为，也为清律所禁止。《大清律
例
< br>?
总类》
“
比引律条
”
条条例规定：
“
男女定
婚，未曾过门私下通奸，比依
子孙违犯教令律，杖一百。
”
如道光十四年，福建司
“
提督咨：花连布聘同院
居住之大妞为妻，虽未送给聘
财，惟已经伊母备酒邀大妞之母同饮面议，即与
定婚无异。该
犯不待伊母主令嫁娶，辄私下与大妞通奸，复一同逃出另住
”
，
{14}
律例没有治罪专条，花连布
比依
“
子孙违犯教令律
”
杖一百，仍酌加枷号
一月。
不过，童养夫妻未婚通奸，虽
被律例所禁止，但若被告发，是会被从轻处
理的。如道光二年
广东司现审案，胡六五儿聘定戴张氏之女妞儿为妻，过门童
养
，胡六五儿与妞儿行奸。刑部认为，妞儿毕竟已经过门童养，与未经过门者
有所区别，因此，将胡六五儿依
“
男女定婚，未曾
过门私下通奸，比依子孙违
犯教令，杖一百律
”
减一等，拟杖九十。
{15}
(
二）严惩亲属相奸
亲属
相奸
在清
朝立
法至
严。
《
大清
律例
?
刑
律
?
犯奸
》
“
亲属
相奸
”
律
条
规定：
“……
若
奸从
祖祖
母、（
祖）
姑、
从祖伯
叔母
、（
从祖伯
叔）
姑、
从父
姊妹、母之姊妹及
兄弟妻、兄弟子妻者，（奸夫、奸妇）各（决）绞。（惟出
嫁
祖姑、从祖伯叔姑，监候绞。）强者，（奸夫决）斩。（惟强奸小功、再从
姊妹、堂侄女、侄孙女出嫁降服者，监候斩。若奸妻之亲生母者，以缌麻亲论
之太轻，还比依母之姊妹论。）若奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇，
兄弟之女者，（奸夫、奸妇）各（决）斩。（强者，奸夫决斩。）<
/p>
”
该条例还
规
定：
“
凡奸同宗无
服之亲，及
无服亲之妻者
，各枷号四十
日，杖一百
。
”
亲
属相奸的律例表明：亲属相奸，血缘关系越近，服制越近，处罚就越重，而且，
尊卑亲属要重于同辈亲属。张中秋教授曾经对汉唐宋元明清的亲属相奸法律列
表做出比较，
{16}
可以从中看出清律对亲属相奸罪惩处的明显加重。
此外，
亲属相奸律，
“
女不言出嫁，男不言出继，则出嫁仍依在室论，
出
继仍依本宗论矣。一重则无不重，律之体例也。
”
{17}
然而，清代统治者并非
一开始就是
“
出继仍依本宗论
”
，在嘉庆年间，男子出继以后与本宗亲属有犯，
要照降服科罪。如嘉庆二十三年，
“
晋
抚题：李喜成与降服缌麻服婶李张氏通
奸，致氏服毒身死
”
一案，刑部认为：
“
例内并无为人后者与本宗小功服婶
通
奸作何治罪明文，查子之出继于本宗服制，皆降一等，与女
之出嫁同。其于本
宗亲属有犯，应照降服科罪，亦与女之出嫁
，于母家亲属有犯同。
”
{18}
李喜
成被比照
“
奸出
嫁祖姑
从祖
伯叔姑
律
”
拟
以绞候
。道光
之后
，才严
格适用
“
出
继仍依本宗论
”
。如
道光九年，
“
广西抚咨：周<
/p>
文元因与胞
弟之妻陈氏商
约和
奸未成败露，致陈氏羞愧自尽
”
一案，刑部认为，周文元虽出继胞伯为嗣，惟
亲属相奸，并无因出继与本宗有犯降等明文，应仍以本宗论，因此，周文元依
“
亲属和奸、律应死
罪者、若调
奸未成杖一百
、流三千里例
”
杖一百，流
三千
里。
{19}
从这里也可看出清代统治者愈加注重对亲属相奸的惩处。
(
三）律例鼓励捉奸
清代统治者为重惩奸罪，不惜将由其掌控的生杀大权下放，以勿论或减等
罪罚的方式赋予本夫、本夫本妇有服亲属及他人在特定情形下捉奸杀奸之权。
薛允升对
“
杀死奸
夫
”
条颇
有微词
，他认
为：
“
《
唐律》
无此名
目，不
为无见
。
窃谓妻犯奸淫，即在应出
之列，不出之而遽杀之，安能免罪耶？律于出妻之法，
最为详
备，非但意存忠厚，亦且保全人命不少，此法不行，而杀奸之例日益增
多，甚至尊卑相犯，骨肉残杀，有弟杀兄、侄杀叔者，又有杀及伯叔母、胞姑、
胞姊者，皆纷纷纂入例内，而轻重亦不得其平，刑章安得不烦耶。
”
{20}
通过对《大清律例<
/p>
?
刑律
?
人命》
“
杀死奸夫
”
律条与条例的分析，可以
清晰地看出清律对本夫、本夫本妇有
服亲属及他人捉奸杀奸的态度。律例鼓励
捉奸，本夫非纵奸情
形下，奸所登时杀死奸夫奸妇勿论，因为
“
杀奸各例重在
登时，原其忿激之情，仓猝之际，刻不容缓，故本夫得予勿论。
”
{21}
此外，
本夫本妇有服亲属捉
奸而杀减等惩处，他人被有服亲属纠往捉奸非折伤勿论，
折伤
以上减等处罚等。然而，清代统治者也考虑到这些权利的存在，可能会引
起捉奸之人对奸夫奸妇的滥杀，因此，清律对捉奸杀奸的规定比较全面，刻意
地去平衡鼓励捉奸与擅杀之间的矛盾，本夫、本夫本妇有服亲属或是他人捉奸
的罪罚层次分明，依据同时或单独、登时或非登时、奸所或非奸所、加功
或不
加功、本夫纵奸与否及奸夫是否供认不讳等情节，惩处亦
有不同。这说明清代
统治者对奸情零容忍，赋予捉奸人杀奸之
权，但又不想开启滥杀之风有必然的
联系。
(
四
）律例若干条文对尊卑有序服制的冲击
《大清律例》
建构在五服制度的基础之上，
而五服制度所据以确立的理念
框架就是儒家学说的伦理观，全部亲属关系都是以男性血缘关系为纽带兼及
姻
亲而建立。然而，为了重惩奸罪，律例的若干规定不惜对服
制造成冲击。
第一，将《大清律例
?
刑律
?
人命》
“
谋杀祖父母父母
”
律条所规定的
“
凡人杀伤尊长
”
与《大清律例
?
刑律
?
人命》
“
杀死奸夫
”
条条例所规定的
“
本夫或本夫本妇有服亲属捉奸，若奸夫为本夫有服尊亲属
”
进行比较，则可
明显地看出，为重惩奸罪
，律例对本夫及本夫本妇有服亲属杀伤犯奸尊长，或
予勿论，或予减等惩处。
清律为重惩
奸罪，不惜冲击作为《大清律例》之构建基础的服制。例如，
因尊长犯奸，本夫及本夫本妇有服亲属捉奸而杀，同凡人谋杀尊长相比，处罚
轻到了极致。从对杀害期亲的已行行为来看，凡人即要斩立决，而本夫、本夫
本妇有服亲属则勿论，从五刑之首的死刑到不予惩处，为重惩奸情，清律似乎
淡忘了服制的约束；另外，杀死期亲，凡人凌迟，本夫、本夫本妇
有服亲属捉
奸而杀则斩监候；杀死功亲，凡人斩立决，而本夫
仅拟杖一百、流三千里，本
夫本妇有服亲属拟斩监候；杀死缌
麻亲，凡人斩立决，而本夫仅拟杖一百、流
二千里，本夫本妇
有服亲属则登时杖一百、流三千里，非登时才拟斩立决。由
此
可见，同样的杀伤行为，因为犯奸之人是否尊长，杀奸之人受到的惩罚是死
或不死，凌迟处死或杖流之刑的天壤之别。
< br>第二，特定情形下，女性无论出嫁或在室，受同等惩处。从《大清律
例
?
丧服图》可知，未嫁女及已嫁被出而返在室者
，均为父母服斩衰丧。出嫁
女则降为期丧。女子出嫁为母家各
亲降服，母家各亲亦为出嫁女降服。这些均
符合女性
“
未嫁从父，出嫁从夫
”
的观念。但是，为重惩奸罪，《大清律
例
< br>?
刑律
?
人命》
“
威逼人致死
”
条条例规定：
“
若妇女与人通奸，致并未纵
容之父母一经见闻，杀奸不遂，羞忿自尽者，无论出嫁、在室，俱拟绞立决。
< br>”
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上一篇：2015年6月大学英语六级考试真题三
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