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华东政法大学民商法试卷
00-09
民商法学
年专业卷
一、区别题（请解释名词并说明其主要区别或区别意义
。每题
6
分，共
30
分）
1
．
直接占有与间接占有
2
．
< p>有因行为与无因行为
3
．
职务作品与法人作品
4
．
期待权与既得权
5
．
过失相抵与损益同销
二、简答题（每题
10
< p>分，共30
分）
1
．
列举三种不得附条件的法律行业，并说明不得附条件的理由。
2
．
简述附随义务的特征与意义。
3
．
债权、不动产 能否适用善意取得制度？为什么？
三、试论中国民法法典的基本思路。
< br>四、案例题（
20
分）
A
市甲公司 从
B
市乙公司购买电脑
100
台；
由乙于
20
日后送货上门。
甲欠同市丙公司债款，
久久不还。当此批电脑运至
A
市时，被丙所派人员以欺骗手段截留以抵债 款。甲因未收到
电脑，请求乙继续履行，并赔偿相关损失。而乙则认为已依约履行完毕，
双方发生争议。经
查，乙的司机在未认真核实收货人身份的前提下即予交货。
请根据民法原理评析本案，并阐明理由。
民商法学
01
年专业卷
一、区别题（每题
6
分，共
30
分）
1
．
合成物与聚合物
2
．
独立行为与辅助行为
3
．
按份之债与连带之债
4
．
要约撤 销与要约撤回
5
．
委托作品与职务作品
< br>二、简答题（每题
10
分，共
30
分）
1
．
证券债权质与普通债权质的异同。
2
．
请求权在民事权利体系中的地位。
3
．
试述隐名代理。
三、论述题（
20
分 ）
依物权法理论谈我国物权立法应有的宗旨。
四、案例题（
20
分）
甲、乙两人系某高校硕士生，同住一个寝室，合用电
脑一台。甲向美国某大学申请留美奖学
金，并将此事告知乙，美方向甲发出电子邮个，邀
请甲赴美国留学，恰巧甲不在，乙出于忌
妒擅自拒绝了美方的邀请。
数日 后，
甲发电子邮件向美国询问，
美方告知甲知其申请美方美
发函邀请并遭拒绝，故不再考虑。由此，甲、乙之间发生争执。
请根据民法原理分析本
案。
民商法学
02
年专业卷（民法部分）
一、区别题（解释名词并说明其主要区别或区别意义，每题
6
分，共
30
分）
1
．
不安抗辩与检索 抗辩
2
．
用益物权与担保物权
3
．
合理使用与法定许可
4
．
租赁合同与融资租赁合同
5
．
遗赠抚养协议与遗赠
二、简答题（每题
10
分，共
30
< p>分）
1
．
简述物权法定与契约自由的法理根据。
2
．
简述我国现行夫妻财产制。
3<
/p>
．
简述隐名合伙
三、论述题（
20
分）
论发源地中的拟制主体。
四、案例分析题（
20
分）
甲乙为逃避房产交易税，假借赠与名义，买卖某处房产将
交交易税，假借赠与名义，买卖某
处房产。双方商定房价
50
< p>万元，乙方先行支付5
万元，随后双方签订房产赠与协议。协议
约定，甲将房产无条件赠与“表弟”乙。赠与协议经公证办理了房产变更登记。同时，双方
签订房产买卖协议，
约定房价
50
万元，
< p>乙在协议签订后3
天内给付
25
万元房款，< /p>
甲交付钥
匙，乙入住。余款
20
万元一年内 付清。一年后，甲索要余欺，乙以房产已赠与他并已完成
产权变更登记为由拒付。甲诉诸
法院，要求乙清偿余款。请问：
1
．甲、乙双方的赠与协议是否有效，为 什么？
2
．甲、乙双方的买卖协议是否有效，为什么？
< br>3
．本案应如何处理，为什么？
商法学
2002< /p>
一、名词解释
(
每题
5
分， 共
20
分
)
1
．基本商行 为和辅助商行为
[
参考答案
]
依其行为是 否构成商人概念的基础，可以把商行为区分为基本商行为和辅助
商行为。
基本商行为是指依据规制商行为的客观主义原则，
可以作为导出商人概念的基础的
商行为，
包括绝对商行为和营业的商行为。
而辅助商行为是指附属商行为 和开业前的准备行
为。与基本商行为相反，它不构成商人概念的基础，而是需由商人概念
导出。换言之，附属
商行为不属于客观商行为，应以行为人——商人的存在为条件。
[
参考资料
]
王保树主编：
《 中国商事法》
(
新编本
)
，人民法院出版社，
2002
年。
2
．优先股票和公司债券
[
参考答案
]
优先股票又称为特别股，其权利与 普通股股东有所差别，主要在于股东承担
风险大小不同、
控制公司能力强 弱不同、
从公司受益多少不同。
特别股通常具有盈利分配优
先、
剩余资产分派优先等特权，
投资风险大大小于普通股，
但特 别股股东对公司事务的表决
权受到限制，
通常只接受较低的股息，
并不因公司的成功而获得更多利润分配或享有股票增
值利益。
公 司债券是指公司为筹措长期资金，
就其所需资金总额分割为多数单位金额，
向社< /p>
会公众集团大量地负担金钱债务而发行的有价证券。
作为公司债券的发行人 ，
国外仅指股份
有限公司，
而我国则包括股份有限公司和 法律规定的有限责任公司，
即国有独资公司和两个
以上的国有企业或者其
他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。
优先股票与公
司债
券的根本区别在于，前者持有人具有股东的地位，而后者持有人则为公司债权人。
[
参考资料
]
五保树主编：
《中国商事法》
(
新编本
)
，人民法院出版社，
2002
年版。
3
．取回权和别除权
[
参考答案
]
取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之 权利人得不
依破产程序，
直接对该项财产行使权利，
从破 产财团取回其财产之权利。
取回权并非破产法
所创设，
而 是由所有权的效力引申出的权利，
只是因其在破产程序中的行使特点，
而称之为< /p>
取回权。
别除权是指债权人因债权设有担保物，
而就破产人 特定担保财产在破产程序中享有
得优先受偿权利。
别除权是由破产人特定 财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而
来，并非破产法所创设。
[
参考资料
]
王欣新主编：
《破产法》
，中国人民大学出版社，
2002
年版。
4
．原保险和再保险
[
参考答案
]
原保险是相对于再保险而言的一种保险分类，是指保险人和投保人之间订立
的、
作为再保险标的的保险。
依据原保险合同，
在发生保险事故或者符 合保险合同约定的给
付保险金的条件时，
不论再保险人承担的保险责任多 寡，
被保险人或者受益人仅得向原保险
人请求给付保险金，
不能向再保险人请求给付保险金。
再保险又称分保险，
是指保险人以其
承担的保险责任的一部或者全部为保险标的，
向他保险人转保而订立的保险合同。
再保险以
原保险为基础，
但其为独立的保险合同，
原保险人和被保险人或受益人之间的权利义务关系
不因再保险合同的成立而受影
响。
[
参考资料
]
王保树主编：
《中国商事法》
(
新编本
)
，人民法院出版 社，
2002
年版。
二、简答题
(
每题
5
分。共
20
分
)< /p>
1
．简述我国公司法对出资人违约责任的规定。
[
参考答案
]
我国公司法第二十五条和第二十八条对出资人的违约责 任是这样规定的：
“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，
应当将货
币出资足额存人准备设立的有限责任
公司在银行开设的临时账户；
以实物、
工业产权、
非专
< p>利技术或者土地使用权出资的，
应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴
纳所认缴的出资，
应当向已足额出资的股东承担违 约责任。
”
“有限责任公司成立后，
发现作
为出资的实物、
工业产权、
非专利技术、
土地使用权的实际价值 显著低于公司章程所定价额
的，
应当由交付该出资的股东补交其差额。< /p>
不能补交时其他股东对其承担连带责任。
”
据此，
< br>出资人的违约责任主要有两个方面，
一是对已经足额缴纳出资的股东承担违约责任，
一是补
交其出资差额，而且其他股东还需承担连带责任，这主要是为了保障公司
债权人的利益。
[
参考资料
]
《中华人民 共和国公司法》相关规定。
2
．简述我国票据法对票据原因关系的规定。
[
参考答案
]
我国票据法对票据原因关系 的规定体现在第十条、第十一条、第十二条和第
十三条的规定中：
“票据 的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易
关系和债权债务关系。
票据的取得，
必须给付对价，
即应当给付票据双方当事人认可的相 对
应的代价。
”
“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得 票据的，不受给付对价的限制。但是，
所享有的票据权利不得优于其前手的权利。
前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其
他票据债务人。
”
“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶
意取得票据的，
不得享有票据权利。
持票人因重大过失取得不符合本法规定的 票据的，
也不
得享有票据权利。
”
“票据 债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，
对抗持票人。
但是，
持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。
票据债务人可以对不履 行
约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩，
，本法所 称抗辩，是指票据债
务人根据本法规定对票据债务人拒绝履行义务的行为。
”
[
参考资料
]
《中华人民共和国票据 法》相关规定。
3
．简述独立董事制度及其意义。
[
参考答案
]
所谓独立董事制度，
是指公司实行 在董事会小设立独立的非执行董事
(
也称为
外部董事
)
的制度。这样，董事就分为内部董事和外部董事，又可称为执行董事和非执行董
事。
执行董事是指直接参与企业内部管理过程的董事，
非执行 董事又分为由股东担任的非执
行董事和由专家等独立人士担任的非执行董事，
这一制度是由英美国家
率先开始实施的，
1978
年美国证券交易委员会规定上市公司一定数额的董事须由外部的独
立人士担任，英国
1992
年也要求公司吸收社会专家、名流参加董事 会。这些国家的法律同
时规定董事会下设若干专门委员会，而且某些委员会
(
如审计委员会
)
必须由外部董事组成。
审计委员会的运用，
为外部董事采取更为有效的监督提供了重要途径。
这里的外 部董事也就
是指独立董事。
独立董事制度主要是通过在董事会中
设置无利害关系同时又具有一定专业知识的独立
董事起到对公司运作提供咨询、
顾问和监督的作用。
独立董事制度的意义主要表现在：
帮助
保持董事会的独立性，
维护所有股东利益，
增加股东价值；
以其专业知识协助管理层对公司
进行科学有效的管理，提升公司的效益。值得注意的是
，独立董事制度固然有其优越之处，
但是安然事件表明其亦有不可靠的迹象，
或者说人总是有
弱点的，那么如何
设计出更为完善的制度或者在商业道德上下功夫还是一个值得思索的问
题。
[
参考资料
]
范健主编：
《商法》
(
第二版
)
，高等教育出版社、北京大学出版社，
2002
年版。
4
．试列举债权人在 破产程序中的权利。
[
参考答案
]
债权人 在破产程序中的权利表现在：其一，我国采取破产申请主义，因此债
权人有破产申请权；
其二，
破产程序开始后，
无财产担保或放弃财产担保的债权人有权 参加
债权人会议，
行使债权人会议的职能，
债权人通过债 权人会议保护自己的合法权益，
但债权
人会议有权审查债权人提交的有关
债权的证明材料，
以确认债权无财产担保及其数额；
其三，
在破产的和解和整顿阶段，
债务人拟定和解协议草案之后，
必须经过债权人会议 讨论，
并以
多数票通过，
和解期间如果出现债务人不履行 和解协议或者债务人财务状况严重恶化损及债
权人利益，债权人有权向法院提出要求终结
和解程序，宣告破产。其四，在破产程序中，债
权人有权讨论并通过破产财产的处理和分
配方案，
并将通过的破产财产分配方案报人民法院
批准后实施。其五，在
破产程序中，有担保的债权享有优先受偿权。
[
参考资料
]
范健主编：
《商法》
(
第二版
)
，高等教育出版社、北京大学出版社，
2002
年
版。
三、案例分析题
(
每题
10
分，共
20
分
)
1
．
1995
年初，
A
、
B
、
C
、
D
四公司商议筹办
E
公司，共同制定了《
E
公司章程》
。由< /p>
于
E
公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定的经营项 目——远东批发市场的建筑工
程，
由
A
公 司发包给
F
公司承建，
双方于
1995
< p>年5
月
2
日签订了
《建筑工程 施工承包合同》
。
合同约定
F
公司以包工 包料方式承包整个批发市场的土建工程。
合同签订后，
F
公司即进 行
施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为
6
亿元。
A
公司共向
F
公司支付
工程款
4
亿元。
E
公司于
1997
年
7
月
25
日成立，< /p>
取得法人资格。
E
公司后向
F
公司支 付了
工程款
4000
万元。尚欠工程款
1
．
6
亿元，经
F
公司多次催收未果 ，
F
公司于
1999
年
6
月
将
A
公司作为被告向人民法院提起诉讼。在诉讼 过程中，
E
公司以第三人身份参加诉讼。
问：剩余的工程
款由哪家公司支付
?
理由如何
?
[
参考答案
]
剩余的工程款仍应由
A
公司支 付。理由如下：
其一，根据合同的相对性原理，该《建筑工程施工承包合同》是由
A
公司发包给
F
公
司承建的，因
此他们才是合同的当事人。
F
公司如约施工完毕，工程经验收合格，并经建设
部门核定丁总造价，可以说
F
公司已履行了合同中的义务，因 此
A
公司有义务向其支付工
程款，不得推诿。
其二，
关于发起人的设立行为的法律后果应否由设立后的公司承担的问题。
在设立阶段，
公司尚不具备法人资格，
因此设立人往往用自己的名 义实施设立行为，
那么该设立行为的法
律效果是不是直接归属于成立后的
公司呢
?
并非如此，公司成立之后，由设立行为所产生的
权利义务，
未必当然由公司承担，
只有经股东会或创立大会认可设立行为的正当性 之后，
公
司才承受设立行为的法律后果。本案中，成立后的
E
公司向
F
公司支付了部分工程款，只
能说是垫付的性质，未经过必要的程序还不能由
E
公司承担该设立行为的法律效果 。
因此，剩余的工程款还是应由
A
公司支付。
< p>[
参考资料
]
王保树主编：
《中国商 事法》
(
新编本
)
，人民法院出版社，
< p>2002年版。
2
．
高女士为自己向 保险公司投保了重大疾病险，
保险公司予以承保，
高交纳了保险费，
保险公司签发了保险单，双方保险合同成立。高在保险期限内患病，经三家医院诊断，一致
认为其患有急性心肌梗塞。
高心想自己刚好有保险，
算是不幸中的万 幸，
随即向保险公司提
出理赔，要求保险公司给付保险金。保险公司明确
答复：拒绝给付。保险公司认为高虽患心
肌梗，但其病症不符合其保险条款中关于“心肌
梗应同时具备的
3
项医学指标”的要求，故
根据合同规定
，
如不能同时具备上述
3
项指标，
保险公司应当免 除赔付的责任。
通过法医鉴
定得出了不利于高的结论：
她 所患的心肌梗确有一项不符合保险条款规定的指标。
高却认为，
在订立合
同时保险公司并未对
“心肌梗应同时具备的
3
项医学指标”
规定作出说明，
自己并
不知道
3
项指标的医学含义。因此该项条款无效；特别是该份保险单在“字面上”没有对保
险公司
的免责条款做出着重说明，未做清楚的交代。保险公司辩解说，订立合同时，本公司
已将
免责条款对投保人进行了口头说明，该免责条款是有效的。
问：本案保险合同是否有效，
保险公司应否承担赔偿责任
?
[
参考答案
]
本案保险合同为有效，保险公司应当承担赔偿责任。
保险合同属格式合
同，
是由保险人为重复使用而预先拟定交易条件，
并于缔约时不容相
对人协商的合同。
因此作为合同拟定人，
保险人承担向投保人解释保险 合同的条款内容、
提
请投保人注意其中的限制条款和免责条款，
以确保投保人在没有任何误解的情形下自主决定
是否缔约。
一旦格 式合同的拟定人未能尽到提示义务或者拒绝说明的，
该限制或免除责任的
条款即不生法律效力。
本案中双方当事人所签订的保险合同中规定
“心肌 梗应同时具备的
3
项医学指标”
属于
限制
、
减轻保险人责任的条款，
但在签订该保险合同时，
保险人未就该 条款向投保人进行详
细的解释和说明，因此构成“未以合理方式提请对方注意”
，按照法律规定，该条款对投保
人没有约束力，
但该条款的无效并 不妨碍整个保险合同的生效。
因此保险合同仍为有效且保
险人须承担赔偿
责任。
[
参考资料
]
《中华人民共和国合 同法》
、
《中华人民共和国保险法》的有关规定。
四、理
解题
(20
分
)
《公司法》第
条规定：
“
(1)
董事、经理不得挪用公 司资金或者将公司资金借贷给个
人。
(2)
董事、经理不 得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。
(3)
董
事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
”
1
．试分析该条规定的立法理由。
(10
分
)
[
参考答案
]
本法条规定的内容是董事和经理 的忠实诚信义务。其立法理由在于：董事和
经理都是公司的重要决策管理人员，
权限较大，
易产生滥用职权损害公司利益或股东利益的
危险，
因此法律要求公司的董事和经理必须对公司尽到忠诚义务，
不得以悖于公司利益的方< /p>
式动用公司资产。
2
．依据第
1< /p>
款，董事、经理是否可以将公司剩余资金，借给其他企业
?(5
分< /p>
)
[
参考答案
]
该条第
1
款规定，
董事、
经理不得挪用公司资金或者将公司资 金借贷给个人，
其
H
的在于防止增加公司资产的风险，以 此论，董事、经理亦不可将公司剩余资金借给其
他企业。而且，我国法律规定企业间不准
借贷，而如果董事、经理以个人名义将公司剩余资
金借贷给其他企业的话，又构成挪用资
金，所以将公司剩余资金借贷给其他企业也是
)f
；可
行
的，
，但该法条的措辞显然有误导性。
3
．依据第
3
款，董事、经理是否可以为其他企业提供担保
?(5
分
)
[
参考答案
]
该条第< /p>
3
款规定，董事、经
理不得以公司资产为本公司的股东或者
其他
个人债务提供担保。
至于是否可以为其他企业提供担保，
< p>关键要看是否经过正当的程序、目
的是否合法等。如果董事、经理经
过内部的正当决策，决定为其他企业提供担保，应当是允
许的，如果以个人名义擅自为其
他企业担保，则属挪用公司资产。如果未经正当程序，以公
司名义为其他企业担保，
则违背了其对公司应负的忠实诚信义务，
应当对公司承担损害赔偿
责任。
[
参考资料
]
范健主编：
《商法》
(
第二版
)
，高等教育出版社 、北京大学出版社，
2002
年
版。
五、论述题
(20
分
)
试述商事登记
目的、体系和我国商事登记制度的完善。
[
参考答案
]< /p>
商事登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的旨在设立、变更或终止
商事主体资格申请，
并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。
商 事登记是
申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为
，
是国家对
商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节
。
商事登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、
变更或者终止商事 主体资格谋求法
律确认。
商事登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得 、
变更或终止其商事权利能力和商
事行为能力。对生产者来说，有了商事
登记，即可与商人进行商品交易，期货交易或现货交
易均可，无须为其营业的合法性担忧
；对商人来说，有了商事登记，即取得商法上的主体资
格，
可以使自己的 合法经营受到法律保护。
商事登记是商事主体取得合法主体资格的必要和
唯一的途径。
我国目前尚无统一的商事登记法，
调整商事登记关系的法律 散见于众多的民事、
商事实
体法、程序法中。如《中华人民共和国民法通
则》
、
《私营企业暂行条例》
、
《中外合资经营企
业登记管理办法》
、
《中华人民共和国企业法人登记管理 条例》
、
《中华人民共和国公司法》
及
《
公司登记管理条例》等。
与其他国家的商事登记制度相比，我国目前的正商登记制度具有
以下几个方面的特点：
第—，我国的工商登记制度已明显表现出商事登记普遍适用于一切
营利性营业主体
(
商主体
)
的统一特征。
按照现行法的了解，无论是法人企业还是联营、合伙企业，抑或是独资企业、
个体经营者
，
无论是公司企业还是非公司企业，
无论是国内投资者设立的企业还是中外合资< /p>
企业、
外资企业，
凡欲在我国境内取得经营性主体资格或商 事能力的，
均须履行工商登记手
续，
并且其登记内容和程 序在诸多方面都有明显的相同处。
这表明我国法律已经接受了商主
体和商
事登记的基本法律原则，
并使之区别于非企业性民事主体的设立规则。
第二，
我国的
工商登记制度已经表现出对“企业”或“工商业”更趋近于现代商法对
于“商业”的理解。
根据现行法的规定，无论是直接从事商业贸易的主体，还是从事加工
、制造、采矿、运输、
金融、保险、仓储的主体，抑或是从事饮食、服务、修理、旅游、
广告等“第三产业”的主
体，实际上均受到工：商登记制度的统一支配。这就是说，我国
法律上的所谓企业或工商业
登记本质上是指各种具有营利性质的营业行为
(
商行为
)
之总称。
但我国的商事登记目
前尚有很多不完善的地方，
事实上仍处在不统一的单行法状态。
一
方面，
有关商事登记的一般规则和普遍性规则尚未得到统一的归纳和抽象；
另一方面，
对不
同类型商主体的登记注册和备案公示规定间又含有大量
的重复和相悖之处。
因此迫切要求尽
快制定出一部适用于一切商事主体的
商事登记法。
[
参考资料
]
赵万一主编：
《商法学》
，法律出版社，
2001
年版。
民商法学
2003
一、简述题
(
每题
10
分，共
40
分
)
1
．简述债务与责任
[
参考答案
]
债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时
国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。
债务并不包括对任何债 务人的强制，
在债
务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，这属于民
事责任问题。
债务与责任有着密切
的联系，
如责任是以债 务的存在为前提，
无债务则无责任，
债务人不履行债务时才发生责任。
< p>但责任本身并非债务，
两者有如下区别：
第一，
债务 只是依照合同约定或者法律规定债务人
应当履行的行为，
而责任则是为确 保债务的履行而设置的措施，
以督促债务人履行债务并保
障债权人的债权
为宗旨。
第二，
债务虽对当事人有一定的拘束力，
但并不直接体现 为国家的
强制力，
也不包括对人格债务人的强制；
而责任 则直接体现为国家的强制性，
是国家强制债
务人履行债务或称但法律责任
。
第三，
存在债务并不一定存在责任。
如果债务人适当履行了
债务，即不会发生法律责任。
[
参考资料
< p>]彭万林主编：
《民法学》
(
修订版
)
，中国政法大学出版社，
1998
年版；马俊驹、
余延满著：
《民法原论》
(
下
)
，法律出版社，
1999
年版。
2
．你认为对胎儿未来利益应如何保护，为什么
?
[
参考答案
]
按照传统民法理论，自然人权利能力始于出生终于死亡，因此胎儿并 非法律
主体，
亦无可能享有权利。
但是由于胎儿是一个正 在形成的生命或者说是正在形成中的法律
主体，
如果在很多问题上如继承 权等都无视胎儿利益之存在，
会造成不公平、
不合理的后果，
使胎儿应获得的利益受到损害。
因此我认为应从以下方面对胎儿的利益进行保护：
< p>第一，是
关于继承权的问题，我国《继承法》已经规定了为胎儿保留
遗产份额，如果胎儿出生时为死
体，则再按照法定继承分配此遗产。第二，关于胎儿的损
害赔偿权。现实生活中存在着大量
的针对正处于妊娠期间的母亲发生的侵害行为，
该侵害行为可能会给胎儿带来终身难以愈合
或难以矫正的伤害，如果因为胎儿没
有权利能力而不予以赔偿，将是极不公平的，因此，法
律也应当确立胎儿在特定情形下的
损害赔偿请求权。
第三，
法律还应当对胎儿利益的保护予
以概括性的规定，以防社会发展带来新的问题。如《瑞典民法典》就规定，胎儿以将来非死
产为限，关于其个人利益的保护，视为既已出生。
[
参考资料
]
彭万林主编：
《民法学》
(
修订版
)
，中国政法大学出版社，
1998
年版；马俊
驹、余延满著：
《民法原论》
(
上
)
，法律出版社，
1999
年版。
3
．意思表示与意思通知的区别
[
参考答案
]< /p>
意思表示是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。意思表
示是法律行为的核心要素，
法律行为依意思表示的内容发生法律效力。
意思通知是 指关于特
点意思的告知，如我国《合同法》规定的请求承认之催告，还有选择权行使之催
告、契约承
担同意之催告、报明债权之催告等。公司法上还有召集公司股东会之请求、要
约之拒绝、承
认之拒绝等，都属于意思表示。
意思表示与意思通
知的最本质区别在于：
意思表示的法律效果规定于当事人自由意思之
中，
意思表示的真实与法律行为的效力息息相关，
从而使法律行为成为实现意思自治的 重要
工具和根本手段。而同屑表示行为的“意思通知”虽也表示了一定的意思，其效果却
并非取
决于意思，而是取决于法律的规定。所以，意思通知不足以成为意思表示。此外，
意思表示
皆由当事人自由创设，而意思通知的类型和内容都须按照法律的规定来确定。<
/p>
[
参考资料
]
彭厅林主编：
《民法学》
(
修订版
)
，中国政法大学出版社，< /p>
1998
年版。
4
．简述保险利益。
[
参考答案
]
保险利益是指投保人或者被保险人 对保险标的刚保险事故的发生以致保险
标的的不安全而受到损害或者因保险事故的不发生
而免受损害所具有的利害关系。
保险利益
在财产保险的场合，体现为经济
上的利益，即投保人或者被保险人对保险标的的现有利益、
冈保险标的的现有利益而产生
的期待利益、
责任利益；
在人身保险的场合，
体现为人身依附
或者信赖关系。
保险利益是保险合同成立的条件，
投保人对保 险标的没有保险利益，
所订立
的保险合同无效。
财产保险中，保险利益须具有适法性、确定性、计算性和公益性。所谓适法性是指保险
利
益应当能够构成符合法律要求的利益，
并为法律所承认和受法律的保护，
合法的利 益可因
法律的直接规定而产生，
可因当事人的约定而产生，
但当事人取得的利益不得违反法律的强
制性规定以及社会公共利益。确定性是指投保人
或者保险人对保险标的所具有的利害关系，
已经确定或者可以确定的，
才 能构成具有保险利益。
计算性是指投保人或者被保险人对保险
标的所具有
的现有利益、
期待利益和责任利益，
唯独具有金钱价值并可以加以计算的，
才能
构成保险利益。
公益性是指投保人或者被保险人对保险标的 有保险利益，
为社会公益所追求。
人身保险中，
除了投保 人对自己的身体或者寿命具有保险利益是没有疑问的之外，
确认
投保人对
他人的身体或者寿命有无保险利益，
须根据一定的法律原则，
或根据利益原则，< /p>
或
根据同意原则，
或根据利益和同意兼顾的原则。
我国的保险立法和实务基本实行利益和同意
兼顾的原则，
即投保人 和被保险人相互间有经济上的利害关系或者其他利害关系的，
投保人
对被
保险人有保险利益；
投保人和被保险人相互间没有利害关系，
但是征得被保险人同 意订
立保险合同的，
投保人对被保险人有保险利益。
人身 保险的保险利益，
一般存在以下几种情
形：
(1)
本人。
(2)
家庭成员。但是，除父母为其未成年子女的利益而订立保险 合同以外，投
保人以死亡为给付保险金条件而订立的保险合同，
未经被保 险人的书面同意和认可保险金额
的，无效。
(3)
同意。 不论投保人和被保险人相互间有无利害关系，经被保险人书面同意订
立人身保险合同的，
视为投保人对被保险人有保险利益。
(4)
有其他利害关系的人。主要限
于投保人的债务人、投保人的财产或者事务的管理人、投保人的雇员等。
[
参考资料
]
王保树主编：
《中国商事法》
(
新编本
)
，人民法院出版社，
2002
年。
二、论述题
(
每题
3 0
分，共
60
分
)
1
．试论德国法的物权抽象原则及其对我国民商立法的影响。
[
参考答案
]
物权抽象原则是指物权行为理论。物权行为是指民事主体以物权的设立 、变
更、
终止为目的的民事法律行为。
物权行为无因性理 论是物权行为理论的组成部分，
该理论
为德国学者萨维尼所创立。
他认为，
交付中的意思表示是独立的意思表示，
因而交付是一个
独立的契约。
当事人承担义务的法律行为与其完成物权变更的行为是两个法律行为 ，
前者为
债权行为，后者为物权行为，二者相分离。由此更进一步则推出
物权行为无因性理论，即物
权行为在原则上不依赖其原因行为
(
债权行为
)
而独立存在，或者说物的履行行为的效力和结
< br>果在原则上独立于债务关系的效力和结果。
当原因行为被撤销时，
依此原因 行为所为的履行
行为却不能当然失效，
因为当事人之间的物的合意并未失 效，
物的取得人因而取得的物权不
能随之撤销，
已为物的 交付的当事人只可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。
这就是
物权
行为的无因性理论，其经典表述即为“一个源于错误的交付也是完全有效的”
。
< br>《德国民法典》
采纳了这一理论，
根据其法律规定，
物权行 为与债权行为是两种不同的
法律行为，
债权行为的效力仅在当事人之间产 生一定的债权债务关系，
并不能发生物权的变
动。要发生物权的变动，除
债权行为以外，还需要有直接使物权变动的物权行为。动产物权
的变动，依当事人的合意
及交付而生效，不动产物权的变动依当事人的合意及登记的生效，
对第三人具有当然的约
束力。
至于我国民法是否肯认物权行为理论及其无因性理论，
学者的观点 不尽一致。
我认为我
国法律采取的时意思主义与交付主义相结合的原则，
承认物权行为的存在，
但并没有明确承
认物权行为无因性
理论。首先，我国《民法通则》仿效了
1964
年的《苏俄民法典》的立法
模式。
该法典采取了意思主义与交付主义相结合的原则，
规定按 合同取得财产所有权，
如果
法律或者合同没有其他规定，
自财物交付时起产生，
如果关于转让物的合同需要登记，
则所
有权自登记时起产生。我国《民法通则》一规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，
< br>财产所有权从财产交付时起转移，
法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
与公示公信原
则相联系，可知我国法律承认物权行为独立于债权行为而存在。但另一方
面，我国《民法通
则》又规定财产所有权的取得，不得违反法律规定，
《 银行结算办法》规定，签发商业汇票
必须以合法的商品交易为基础，
禁止 签发无商品交易的汇票，
由此种种可知我国法律非常强
调法律行为的合法
性、真实性。
我认为物权行为的无因性理论，
可使法律关系明晰化，
有助于法律适用，
并具有保障交
易安全的作用，
与贸易往来、
经济流转的要求是相适应的，
而且与民法体系中的公示公信原
则、
善意取得制度等都有紧密联系。
此外从逻辑上来说，
承认物权行为的独立性确实会引致
物权行为无因性理论的认识，我国学界在分
析很多实际问题时也都有意无意地运用这一理
论，
所以我认为我国立法不 应回避这个问题，
应切实地清理各种法律制度之间的关系，
肯认
< br>物权行为无因性理论，但是不能将它绝对化，而要使之具有一定的灵活性。
[
参考资料
]
马俊驹、余延满著：
《民法原论》
(
上
)
，法律出版社，
1999
< p>年版。
2
．论现代公司机关权力的构架。
(
注：可围绕股东会、董事会、监事会、经理人等权力分配
机制论述
)
[
参考答案
]
现以股份有限公司为例阐 述现代公司机关权力的构架。股份有限公司的组织
机构为：
股东大会、< /p>
董事会、
监事会和经理。
在公司运营中，
由各机构分 别行使不同的权力，
同时又对其他机构有一定的牵制，从而保证公司正常运作和合理分配
利益。
股东大会是股份有限公司必设的非常设的权力机关。
股东大会会议 由董事会负责召集，
董事
长主持会议。
股东大会作为股份 有限公司的最高意思决定机关，
依据公司法规定的职权，
町
就公司运营的重大事项作出决议。
依照公司法的规定，
应由股东大会决议的事项 可分为两类，
一是审议批准董事会的报告、监事会的报告、公司的年度财务预算方案、决
算方案、公司的
利润分配方案和弥补亏损方案；
二是决定公司的经营方针 和投资计划，
选举和更换董事、
决
定有关董事的报酬事项
，
选举和更换由股东代表出任的监事、
决定有关监事的报酬事项，
对
公司增加或减少注册资本作出决议，修改公司章程。
董事会是
股份有限公司必设而又常设的业务执行和经营意思决定机构，
应执行股东大会的决
议，并向股东大会报告工作。同时，董事会对公司的日常经营和行政事务有管理、决定的权
利。对照股东大会的职权可知，公司成立后，董事由股东大会选举产生，由出席会议的股东
所持表决权的半数以上通过，
股东大会有更换董事的职权，
因此，< /p>
股东大会可作出将董事解
任的决议，但是，董事在任期届满前，股东大会不
得无故解除董事职务。董事会的决议，应
不违反法律、行政法规和公司章程的规定，依照
我国公司法的规定，董事会决议违法，可以
采取下列救济措施：
董事会决 议违法，
股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为的诉讼；
董事会决
议违法并侵犯股东的权利和合法利益，
被侵害股东有权向人民法院提起要求停止该
侵害行为的诉讼；
董事会决议违法，
致使公司遭受严重损失的，
参与决议的董事对公司负赔
偿责任。
经理是对股份有限公
司日常经营管理负有全责的高级管理人员。
经理由董事会聘任或解
聘，向
董事会负责。经理应当按照公司法的规定履行义务和承担法律责任，其职权包括：主
持公
司的生产经营管理工作，
组织实施董事会决议；
组织实施公司年度经营计划和投资 方案；
拟定公司内部管理机构设置方案；
拟定公司的基本管理制度；
制定公司的具体规章；
提请聘
任或者解聘公司副经理、
财务负责人；
聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责
管理人员；公司章程和董事会授予的其他职权。
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大学生的爱情观ppt-大学生的爱情观ppt
十七大学习心得-十七大学习心得
江苏地质大学-江苏地质大学
美国本特利大学-美国本特利大学
杭州师范大学考研分数线-杭州师范大学考研分数线
山东大学工商管理专业-山东大学工商管理专业
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