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‘福建论坛?人文社会科学版)2008年第11期
浅析《北美自由贸易
协定》投资规则
中的国民待遇标准
口李
婧
摘
要:随着投资自由化的不断演进。国民待遇原则在国际投责规制领域逐渐成为 国际惯例,形成合理
的、可操作的规则机制的过程正在不断向前推进,这一点在<北芙自
由贸易协定>(简称NAFTA)中体现的尤为
突出。结合NAFTA投资仲裁的案例。
在研究NAFTA仲裁庭确立的衡量违反国民待遇原则的标准时侧重于“相
似情形”和“
事实上的歧视”问题展开分析,以期对该标准获得进一步的认识,对我国谈签FTA和BITs有所助
益。
关键词:国民待遇标准;NAFTA;相似情形;事实上的歧视
中图分类号:F742
文献标识码:A
文章编
号:1671-8402(2008)11-0098-03
国民待遇(Nationa
l
Treatment)标准是一个相对待
Chapterll
国民待遇的“受益者”.是符合Chapterll定义
遇标准。根据国民待遇标准,东
道国有义务保证其法
的投资者和投资以及它们所涵盖的财产、交易和实体。
律、法规及其执行对本国人和外国人一视同仁.而不论
适用于国民待遇的投资
者既包括了已经投资的投资
相关的法律、法规属于何种性质或涉及何经济领域[1】,<
/p>
者,也包括尚未投资但正在实施投资的投资者。适用国
其肇始者为
美国。在投资保护协定中,国民待遇和最惠
民待遇的投资。既包括了由符合Chapterll定 义的投资
国待遇往往一同加以规定,并以两种待遇中对投资者
者拥有或控 制的投资,同时也包括了由不符合Chap-
更为优惠者为准。《北美自由贸易协定》(
Nornl
Ameri—
terll定义的投资者拥有或控制的
投资。这样的投资和
call
Free
Trade
Agreement.以下简称NAFTA)是一个在
投资者包括了在非缔约方投资者控制之下的一缔约方
美国主导下的“三边”协定。并由
此形成了美、加、墨在
的投资者和投资.但有重要例外被详细规定在第11
13
内的北美自由贸易区。协定除序言外。共分八个部分二
< br>条中。NAFTA的所有缔约国——加拿大、墨西哥、美
十二章及7个附件(2】
,在第十一章(Chapter
11)对国民
国有权将国民待遇的规定“
多边化”适用,换句话说就
待遇进行了具体规定。
是将NAFT
A的规定扩大适用到非NA兀IA缔约国的投资
一、NAFl.A中国民待遇标准的特点
者和投资。
Chapterll关于国民待遇的规定在第1102条。<
/p>
2.国民待遇不仅适用于投资设立后阶段。也适用
Chapter
ll第1108条对Chapterll实体性条款的适用例外
于投资设立前阶段。Ch
apterll没有专门规定投资准入
做出了规定。Chapterll的保留、例外完
全包含在NAFTA
问题的条款,它采用将准入问题与国民待遇和最惠国
的附件I到附件Ⅳ中。除去单纯的说明性的书页和标
待遇条款结合的模式处理投资准入问 题。这种方法是
题的书页,共计197页。其中,保留和例外的选择在很大
美国双边投资协定惯常采用的方法。第1102条国民待
程度上不是基于经济因素的考
虑而更多的是建立在政
遇规定体现了给予投资者建立商业机构的权利.保证
治因素的基础上考虑[扪。其特色之处在于:
了一缔约方投资者或投资在另一缔约方领 土内设立新
1.国民待遇同时适用于投资者和投资者的投资:
投资时享有 与该国国民同等的权利。同时要求缔约方
国民待遇标准的适用以国民待遇和最惠国待遇最
优者
在商业机构的建立、获得、扩大、管理、经营、运作和出
为准。Ch
apterll定义的投资者和投资的范围,决定了
售或其他处分方面给予其他缔约国的
投资者和投资者
Chapterll国民待遇适用于投资者和投资的范围。
的投资以国民待遇。
作者简介:李婧(1984一)。女。厦门大学法学院0
7级国际法硕士研究生。
万
方数据
3.将“在类似情形下”(in
like
circumst
ances)作为
国民待遇适用的条件。第1102条对于什么是“类似情
形”并无具体标准,也未提供可用来判断是否“在类似
情形下”的参考因素。
实践中,Chapterll案件70%涉及
国民待遇的适用问题,其中很多争议缘自对
“在类似情
形下”的不同理解。判断外国投资者或投资和国内投资
者或投资是否处在“类似情形下”。往往是司法实践中
最难解决的一个问题。
4.将“不低于”(no
less
favorable< /p>
than)作为国民待
遇适用标准。第1102条中的“不低于”
不是总意味着外
国投资者(或投资)与本国投资者(或投资)“相同”待
遇,也意味着在外国投资者(或投资)与本国投资者(或
投资)间的不同待遇只
要该待遇是“不歧视”的,或外国
投资者(或投资)享有高于本国投资者(或投资)的待
遇。这种“不低于”标准在实践中导致的结果往往是最
好的待遇
.这一点在众多的Chapterll案件中反映的非
常充分。
5.对“各缔约国不得迫使另一缔约国的投资者同
意当地投资者在境内企业拥有某种最低
水平的股份。
缔约国也不得仅仅因为国籍的原因。迫使其它缔约国
的投资者出售其投资。”作了专门规定。对这两种措施
的禁止。实际上已经能够包含在
“国民待遇标准”中。第
1102条对此专门列出。是为了更大的确定性(for
greater
certainty)。
6.
第1102条没有直接提及国民待遇标准适用的例
外。而是将国民待遇例外与其它实体性
条款的适用例
外一起放在了第1108条加以规定。NAFTA将各缔约方
具体措施和相关部门的保留分为两种类型.一种是用
以保护现有法律的封闭式
保留。又称A型保留;另一种
是使立法者能在某一政策领域通过新的法律或加强现
有法律的开口式保留,又称B型保留。A型保留允许政
府保留与协定相
冲突的法律.但不允许政府今后进一
步扩大或在其他方面适用该法律。B型保留允许政府
在
协定签署之后就某一领域继续制定违反协定的公共政
策。
p>
7.国民待遇不仅适用于一个缔约方的政府。同时
也适用于该缔约方
的州或省级政府。Chapterll对此问
题作了清楚的阐明。这一规定并不禁止一缔
约方的州
或省级政府对缔约方其它地区的投资者和投资实施差
别
待遇.它所禁止的是将给予其它地区的投资者和投
资待遇中的较差的待遇给予另一缔约方
投资者和投
资。它要求州或省级政府将给予其它地区的投资者和
投资待遇中的最优惠待遇给予另一缔约方的投资者与
投资。
二、
NAFl.A实践中确立的国民待遇标准
Chapterll包括两种针对歧视的禁止.
分别蕴含在
第1102条、1103条、1105条和1110条中。一种类型的禁
p>
止属于国际法确立的绝对标准.另外一种属于相对标
万
方数据
<福建论坛?人文社会科学版>2008年第11期
准。这两种标准结合起来用以禁止政府对外国投资者
及其投资实施歧视行
为,而第1102条是投资者据以提
出仲裁请求最集中的条款之一。这些案件[.】对理
解
Chapterll条款的内涵及如何适用这些条款提供了很好
的现实基础。尽管在这些案件中形成的观点和处理结
果对后来的案件以及对所涉及条款
的有效解释不具有
约束力.但对这些案件的分析和研究将有助于澄清
Chapterll国民待遇条款在实践中适用的几个关键问
题。
< br>1.国民待遇中“相似情形”的认定。在NAIrrA仲裁
庭的实践中.“相似情
形”的理解并不存在完全一致的
情况.确定判断标准对于具体的案件而言是十分必要
p>
的。上述所有的案件在确定“相似情形”的判断标准时
都要求“同一
性”。笔者认为。同一性不但体现在比较对
象的同一性.还应该体现投资过程中所处时间
阶段的
同一性。在Pope案中,比较对象的同一性确定为拥有
“同样的商业领域”性质的“任何”其他国内“软木生产
商”,这样的范围是广泛的,既
包含了争议制度涉及到
国内投资者,还包括了与争议制度无关的软木生产商,
以及与争议一方投资者处于同一省份的国内投资者。
该案随后通过分析和确
定争议投资者及其投资同比较
对象不存在“相似情形”而排除相似情形的存在,这样
p>
可能会存在一些“比较对象”被规定的较为广泛的情
形。例如,某一
投资者可能会使用最惠国待遇的规定去
寻找某个NAZrA东道国在不同的条约中给予一
个非
NAFTA国家的投资者更为有利的条约义务.从其中得
到
利益。因此,笔者认为,正常的情况下比较对象应当
限于同样措施下获得不同待遇的商业
竞争者。至于投
资过程中所处时间阶段的同一性。这主要是指在投资
设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享用和销售
或以其他方式处置其资产
的一切活动中。在什么阶段
的外国投资者及其投资则应主张适用相应阶段的国民
待遇。但是客观来讲,这样的区分由于标准模糊或规定
存在不明确,可能
会出现一定的困难。但是,Pope案事
实上已经使用了投资阶段不同的比较的尝试,例
如新
加入者和已经存在的投资之间。
2.国民待遇中“事实上的
歧视”的认定。对于表面
上存在的歧视的认定是比较清楚的,事实上存在歧视
的问题就较为复杂。在Pope案中,仲裁庭通过对NAFTA
的目标或宗
旨的分析入手.在聚焦于争议制度对争议
一方投资者及其投资所受待遇产生的结果之后。
不认
为存在事实上的歧视情形。因此,该庭建立的衡量事实
上的
歧视是否存在的标准包括相关协议的目的和待遇
产生的后果。而Myers案中仲裁庭则
进一步明确,对于
事实上的歧视的“量”的把握。即是否这个政策或措施
产生了“国民超过非国民的不对称的利益”。该案中
Myers因出121禁令
无法参与经营处理PCB废物的商业活
动,而其他的加拿大竞争对手却不存在禁令的影响
,可