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中国矿业大学出版社浅析《北美自由贸易协定》投资规则中的国民待遇标准

作者:高考题库网
来源:https://bjmy2z.cn/daxue
2020-12-13 09:09
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2020年12月13日发(作者:白成铭)


‘福建论坛?人文社会科学版)2008年第11期


浅析《北美自由贸易 协定》投资规则


中的国民待遇标准


口李


要:随着投资自由化的不断演进。国民待遇原则在国际投责规制领域逐渐成为 国际惯例,形成合理


的、可操作的规则机制的过程正在不断向前推进,这一点在<北芙自 由贸易协定>(简称NAFTA)中体现的尤为


突出。结合NAFTA投资仲裁的案例。 在研究NAFTA仲裁庭确立的衡量违反国民待遇原则的标准时侧重于“相


似情形”和“ 事实上的歧视”问题展开分析,以期对该标准获得进一步的认识,对我国谈签FTA和BITs有所助

< p>
益。


关键词:国民待遇标准;NAFTA;相似情形;事实上的歧视


中图分类号:F742


文献标识码:A


文章编 号:1671-8402(2008)11-0098-03


国民待遇(Nationa l


Treatment)标准是一个相对待


Chapterll 国民待遇的“受益者”.是符合Chapterll定义


遇标准。根据国民待遇标准,东 道国有义务保证其法


的投资者和投资以及它们所涵盖的财产、交易和实体。


律、法规及其执行对本国人和外国人一视同仁.而不论


适用于国民待遇的投资 者既包括了已经投资的投资


相关的法律、法规属于何种性质或涉及何经济领域[1】,< /p>


者,也包括尚未投资但正在实施投资的投资者。适用国


其肇始者为 美国。在投资保护协定中,国民待遇和最惠

民待遇的投资。既包括了由符合Chapterll定 义的投资


国待遇往往一同加以规定,并以两种待遇中对投资者

者拥有或控 制的投资,同时也包括了由不符合Chap-


更为优惠者为准。《北美自由贸易协定》( Nornl


Ameri—


terll定义的投资者拥有或控制的 投资。这样的投资和


call


Free


Trade


Agreement.以下简称NAFTA)是一个在


投资者包括了在非缔约方投资者控制之下的一缔约方


美国主导下的“三边”协定。并由 此形成了美、加、墨在


的投资者和投资.但有重要例外被详细规定在第11


13


内的北美自由贸易区。协定除序言外。共分八个部分二

< br>条中。NAFTA的所有缔约国——加拿大、墨西哥、美


十二章及7个附件(2】 ,在第十一章(Chapter

11)对国民


国有权将国民待遇的规定“ 多边化”适用,换句话说就


待遇进行了具体规定。


是将NAFT A的规定扩大适用到非NA兀IA缔约国的投资


一、NAFl.A中国民待遇标准的特点

者和投资。


Chapterll关于国民待遇的规定在第1102条。< /p>


2.国民待遇不仅适用于投资设立后阶段。也适用


Chapter ll第1108条对Chapterll实体性条款的适用例外


于投资设立前阶段。Ch apterll没有专门规定投资准入


做出了规定。Chapterll的保留、例外完 全包含在NAFTA


问题的条款,它采用将准入问题与国民待遇和最惠国


的附件I到附件Ⅳ中。除去单纯的说明性的书页和标

待遇条款结合的模式处理投资准入问 题。这种方法是


题的书页,共计197页。其中,保留和例外的选择在很大

美国双边投资协定惯常采用的方法。第1102条国民待


程度上不是基于经济因素的考 虑而更多的是建立在政


遇规定体现了给予投资者建立商业机构的权利.保证


治因素的基础上考虑[扪。其特色之处在于:

了一缔约方投资者或投资在另一缔约方领 土内设立新


1.国民待遇同时适用于投资者和投资者的投资:

投资时享有 与该国国民同等的权利。同时要求缔约方


国民待遇标准的适用以国民待遇和最惠国待遇最 优者

在商业机构的建立、获得、扩大、管理、经营、运作和出


为准。Ch apterll定义的投资者和投资的范围,决定了


售或其他处分方面给予其他缔约国的 投资者和投资者


Chapterll国民待遇适用于投资者和投资的范围。


的投资以国民待遇。


作者简介:李婧(1984一)。女。厦门大学法学院0 7级国际法硕士研究生。


 

方数据

3.将“在类似情形下”(in


like


circumst ances)作为


国民待遇适用的条件。第1102条对于什么是“类似情


形”并无具体标准,也未提供可用来判断是否“在类似


情形下”的参考因素。 实践中,Chapterll案件70%涉及


国民待遇的适用问题,其中很多争议缘自对 “在类似情


形下”的不同理解。判断外国投资者或投资和国内投资


者或投资是否处在“类似情形下”。往往是司法实践中


最难解决的一个问题。


4.将“不低于”(no


less

favorable< /p>


than)作为国民待


遇适用标准。第1102条中的“不低于” 不是总意味着外


国投资者(或投资)与本国投资者(或投资)“相同”待


遇,也意味着在外国投资者(或投资)与本国投资者(或


投资)间的不同待遇只 要该待遇是“不歧视”的,或外国


投资者(或投资)享有高于本国投资者(或投资)的待


遇。这种“不低于”标准在实践中导致的结果往往是最


好的待遇 .这一点在众多的Chapterll案件中反映的非


常充分。


5.对“各缔约国不得迫使另一缔约国的投资者同


意当地投资者在境内企业拥有某种最低 水平的股份。


缔约国也不得仅仅因为国籍的原因。迫使其它缔约国


的投资者出售其投资。”作了专门规定。对这两种措施


的禁止。实际上已经能够包含在 “国民待遇标准”中。第


1102条对此专门列出。是为了更大的确定性(for


greater


certainty)。


6. 第1102条没有直接提及国民待遇标准适用的例


外。而是将国民待遇例外与其它实体性 条款的适用例


外一起放在了第1108条加以规定。NAFTA将各缔约方


具体措施和相关部门的保留分为两种类型.一种是用


以保护现有法律的封闭式 保留。又称A型保留;另一种


是使立法者能在某一政策领域通过新的法律或加强现


有法律的开口式保留,又称B型保留。A型保留允许政


府保留与协定相 冲突的法律.但不允许政府今后进一


步扩大或在其他方面适用该法律。B型保留允许政府 在


协定签署之后就某一领域继续制定违反协定的公共政


策。


7.国民待遇不仅适用于一个缔约方的政府。同时


也适用于该缔约方 的州或省级政府。Chapterll对此问


题作了清楚的阐明。这一规定并不禁止一缔 约方的州


或省级政府对缔约方其它地区的投资者和投资实施差


别 待遇.它所禁止的是将给予其它地区的投资者和投


资待遇中的较差的待遇给予另一缔约方 投资者和投


资。它要求州或省级政府将给予其它地区的投资者和


投资待遇中的最优惠待遇给予另一缔约方的投资者与


投资。


二、 NAFl.A实践中确立的国民待遇标准


Chapterll包括两种针对歧视的禁止. 分别蕴含在


第1102条、1103条、1105条和1110条中。一种类型的禁


止属于国际法确立的绝对标准.另外一种属于相对标


 

方数据


<福建论坛?人文社会科学版>2008年第11期


准。这两种标准结合起来用以禁止政府对外国投资者


及其投资实施歧视行 为,而第1102条是投资者据以提


出仲裁请求最集中的条款之一。这些案件[.】对理 解


Chapterll条款的内涵及如何适用这些条款提供了很好


的现实基础。尽管在这些案件中形成的观点和处理结


果对后来的案件以及对所涉及条款 的有效解释不具有


约束力.但对这些案件的分析和研究将有助于澄清

Chapterll国民待遇条款在实践中适用的几个关键问


题。

< br>1.国民待遇中“相似情形”的认定。在NAIrrA仲裁


庭的实践中.“相似情 形”的理解并不存在完全一致的


情况.确定判断标准对于具体的案件而言是十分必要


的。上述所有的案件在确定“相似情形”的判断标准时


都要求“同一 性”。笔者认为。同一性不但体现在比较对


象的同一性.还应该体现投资过程中所处时间 阶段的


同一性。在Pope案中,比较对象的同一性确定为拥有


“同样的商业领域”性质的“任何”其他国内“软木生产


商”,这样的范围是广泛的,既 包含了争议制度涉及到


国内投资者,还包括了与争议制度无关的软木生产商,

< p>
以及与争议一方投资者处于同一省份的国内投资者。


该案随后通过分析和确 定争议投资者及其投资同比较


对象不存在“相似情形”而排除相似情形的存在,这样


可能会存在一些“比较对象”被规定的较为广泛的情


形。例如,某一 投资者可能会使用最惠国待遇的规定去


寻找某个NAZrA东道国在不同的条约中给予一 个非


NAFTA国家的投资者更为有利的条约义务.从其中得


到 利益。因此,笔者认为,正常的情况下比较对象应当


限于同样措施下获得不同待遇的商业 竞争者。至于投


资过程中所处时间阶段的同一性。这主要是指在投资

设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享用和销售


或以其他方式处置其资产 的一切活动中。在什么阶段


的外国投资者及其投资则应主张适用相应阶段的国民


待遇。但是客观来讲,这样的区分由于标准模糊或规定


存在不明确,可能 会出现一定的困难。但是,Pope案事


实上已经使用了投资阶段不同的比较的尝试,例 如新


加入者和已经存在的投资之间。


2.国民待遇中“事实上的 歧视”的认定。对于表面


上存在的歧视的认定是比较清楚的,事实上存在歧视

< p>
的问题就较为复杂。在Pope案中,仲裁庭通过对NAFTA


的目标或宗 旨的分析入手.在聚焦于争议制度对争议


一方投资者及其投资所受待遇产生的结果之后。 不认


为存在事实上的歧视情形。因此,该庭建立的衡量事实


上的 歧视是否存在的标准包括相关协议的目的和待遇


产生的后果。而Myers案中仲裁庭则 进一步明确,对于


事实上的歧视的“量”的把握。即是否这个政策或措施


产生了“国民超过非国民的不对称的利益”。该案中


Myers因出121禁令 无法参与经营处理PCB废物的商业活


动,而其他的加拿大竞争对手却不存在禁令的影响 ,可

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本文更新与2020-12-13 09:09,由作者提供,不代表本网站立场,转载请注明出处:https://bjmy2z.cn/daxue/33902.html

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